22 W 76/21

Leitsatz: 1. Eine Anmeldung wegen eines Wechsels des Vertretungsorgans bei einer GmbH erfordert die Prüfung des Registergerichts, ob die Abberufung und die Bestellung ordnungsgemäß beschlossen worden sind; gleiches gilt demnach für die Änderung der Vertretungsbefugnis. (Rn.18) Eine Prüfung der Richtigkeit der zugrundeliegenden Tatsachen erfolgt dabei nur, wenn sich insoweit konkrete Zweifel ergeben. (Rn.19) 2. Eine Satzungsregelung, die vorsieht, dass Beschlüsse der Gesellschafter auch außerhalb von Versammlungen schriftlich, mündlich und fernmündlich gefasst werden können, ist dahin zu verstehen, dass auch eine Beschlussfassung im Rahmen einer Videokonferenz zulässig ist. (Rn.34) Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Charlottenburg vom 16. August 2021 aufgehoben. I. Die Beteiligte – eine GmbH – ist seit 1997 im Handelsregister eingetragen; als Geschäftsführer ist neben Herrn M auch Herr G eingetragen, dessen Vertretungsbefugnis eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB enthält. Die Satzung der Beteiligten sieht in § 6 Absatz 5 vor, dass der Vorsitzende des Beirats den Vorsitz in der Gesellschafterversammlung führt. Ferner enthält die Satzung in § 7 Regelungen über Gesellschafterbeschlüsse, die auszugsweise wie folgt lauten: (1) Gesellschafterbeschlüsse werden grundsätzlich in Gesellschafterversammlungen gefasst. Beschlüsse können außerhalb der Gesellschafterversammlungen auch schriftlich, mündlich oder fernmündlich gefasst werden, wenn nicht ein Gesellschafter widerspricht; die Geschäftsführung hat in diesem Fall sämtliche Gesellschafter über das Abstimmungsergebnis unverzüglich schriftlich zu informieren. […] (7) Über Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung ist eine Niederschrift zu fertigen, in der auch Ort und Tag der Sitzung, die Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung und die gefassten Beschlüsse anzugeben sind. Sie ist vom Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung zu unterzeichnen. Jeder Gesellschafter erhält eine Abschrift dieser Niederschrift. Einwendungen gegen die Richtigkeit der Niederschrift können von den Gesellschaftern nur innerhalb von vier Wochen nach Absendung der Niederschrift geltend gemacht werden. Über die Einwendungen beschließt die nächste Gesellschafterversammlung. (8) Beschlüsse der Gesellschafter können nur innerhalb eines Monats durch Klage angefochten werden. Die Frist beginnt zu dem Zeitpunkt, in dem der betreffende Gesellschafter von der Beschlussfassung Kenntnis erlangt. […] Mit Anmeldung vom 11. Juni 2021 meldete der Geschäftsführer G im Namen der Beteiligten das Ausscheiden des weiteren Geschäftsführers M sowie die Änderung seiner Vertretungsbefugnis dahingehend an, dass die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB nur noch gilt, soweit er als Vertreter Dritter handelt. Der Anmeldung war das Niederlegungsschreiben des Geschäftsführers M sowie ein vom Geschäftsführer G unterzeichnetes Versammlungsprotokoll vom 25. Mai 2021 beigefügt. Im Protokoll ist festgehalten, dass alle Gesellschafter im Vorfeld schriftlich ihre Bereitschaft zum Abhalten von Gesellschafterversammlungen und zur Abstimmung auf elektronischem Wege erklärt haben. Die Versammlung, bei der dem Protokoll zufolge nicht alle Gesellschafter anwesend waren, wurde per Videokonferenz durchgeführt. Ferner ergibt sich aus dem Protokoll, dass die anwesenden Gesellschafter einstimmig ohne Enthaltungen beschlossen haben, dass der Geschäftsführer G von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit wird, soweit er als Vertreter Dritter handelt (Top 7). Nachdem das Amtsgericht zunächst neben der Einreichung eines von allen Gesellschaftern unterzeichneten Beschlusses zusätzlich Vertretungsnachweise der gesetzlichen Vertreter der Gesellschafter gefordert hat, hat es im nachfolgenden Schriftverkehr mit dem einreichenden Notar nur noch an der Unterzeichnung des Beschlusses durch alle Gesellschafter der Beteiligten festgehalten. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, dass der Geschäftsführer als Versammlungsleiter aufgetreten sei, jedoch ein für die Bestellung als Versammlungsleiter erforderlicher einfacher Gesellschafterbeschluss nicht vorliege. Im Übrigen fehle es für die Befugnis zur verbindlichen Beschlussfeststellung an eine Grundlage in der Satzung. Obwohl die Beteiligte ein um Top 1a ergänztes Protokoll der Gesellschafterversammlung eingereicht hat, aus dem sich ergibt, dass wegen Verhinderung des Beiratsvorsitzenden die anwesenden Gesellschafter einstimmig den Geschäftsführer G zum Versammlungsleiter bestimmt haben, hat das Amtsgericht die Beteiligte erneut mit Schreiben vom 16. August 2021 - unter Fristsetzung und Erteilung einer Rechtsbehelfsbelehrung - zur Einreichung eines von allen Gesellschaftern unterzeichneten Beschlusses aufgefordert. Daraufhin hat die Beteiligte mit Schreiben vom 17. September 2021 mitgeteilt, dass ihr Schreiben als Beschwerde anzusehen sei, wenn das Amtsgericht weiterhin an der Beanstandung festhalte. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. II. 1. Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Die Beschwerde gegen das als Zwischenverfügung zu behandelnde Schreiben des Amtsgerichts vom 16. August 2021 ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. a) Vorliegend ist von einer rechtsmittelfähigen Zwischenverfügung auszugehen, da das gerichtliche Schreiben vom 16. August 2021 mit einer Rechtsbehelfsbelehrung, die auf die Beschwerde verweist, versehen ist und, wie in §382 Abs. 4 Satz 1 FamFG vorgesehen, die Benennung eines (aus Sicht des Gerichts bestehenden) Eintragungshindernisses unter Fristsetzung enthält. Das Gericht hat damit zumindest - auch ohne derartige explizite Bezeichnung des Schreibens - den Anschein einer anfechtbaren Zwischenverfügung gesetzt, so dass der Beschwerdeweg nach § 382 Abs. 4 FamFG eröffnet ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 14. Juni 2012 – 31 Wx 192/12 –, juris, Rn. 6; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2018 – I3 Wx 50/18 –, juris, Rn. 1 - 3). b) Korrespondierend dazu ist das Schreiben der Beteiligten vom 17. September 2021, welches im Übrigen die Formerfordernisse des § 64 Abs. 2 FamFG erfüllt, als Beschwerde aufzufassen. Denn daraus geht zweifelsohne der Wille hervor, das Schreiben des Amtsgerichts anzufechten und einer Nachprüfung durch den Senat herbeizuführen. Auch enthält die Formulierung, dass Beschwerde für den Fall eingelegt werde, dass das Amtsgericht an seiner Beanstandung festhalte, keine unzulässige Bedingung. Vielmehr ist die Formulierung als sogenannte innerprozessuale Bedingung zulässig, weil die Beschwerdeeinlegung nicht von einem unsicheren außerprozessualen Ereignis abhängig gemacht wird (Sternal in Keidel, 20. Aufl. 2020, § 64 FamFG, Rn. 22), sondern die Beschwerdeentscheidung des Amtsgerichts – hier die Nichtabhilfe – unmittelbar mit dem Vorgang der Rechtsmitteleinlegung zusammenhing und mit deren alsbaldigen Eintritt zu rechnen war (vgl. KG, Beschluss vom 12. November 1976 - 1 W 3751/76 -, juris, Rn. 2). c) Die Beteiligte ist durch die Zwischenverfügung vom 16. August 2021 nach § 59 Abs. 1 und 2 FamFG beschwert, weil ihre Anmeldung vom 11. Juni 2021 nicht vollzogen wird. Die Anmeldung bezieht sich zudem auf die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft, so dass angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung dieser Eintragungen auch der notwendige Beschwerwert nach § 61 Abs. 1 FamFG erreicht wird. 2. Die Beschwerde hat auch Erfolg. Die vom Amtsgericht in der Zwischenverfügung vom 16. August 2021 in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses aufgeführten Eintragungshindernisse bestehen nicht. Das Amtsgericht hat zu Unrecht die Unterzeichnung des Protokolls durch alle Gesellschafter verlangt. a) Das Registergericht hat neben der Prüfung der formellen Voraussetzungen der angemeldeten Eintragung auf der Grundlage der vorzulegenden Unterlagen und bekannten Tatsachen auch zu prüfen, ob die angemeldete Tatsache tatsächlich eingetreten ist. aa) Der Prüfungsumfang des Registergerichts ergibt sich dabei nicht aus dem Verfahrensrecht, sondern jeweils aus dem der einzutragenden Tatsache zugrundeliegenden materiellen Recht (vgl. Merkt in Baumbach/Hopt, 40. Aufl. 2021, § 8 HGB, Rn. 8). Eine Anmeldung wegen eines Wechsels des Vertretungsorgans erfordert die Prüfung, ob die Abberufung und die Bestellung ordnungsgemäß beschlossen worden sind (vgl. Senat, Beschluss vom 03. Juni 2016 – 22 W 20/16 –, juris, Rn. 8); gleiches gilt demnach für die Änderung der Vertretungsbefugnis. Der Anmeldung sind nach § 39 Abs. 2 GmbHG die entsprechenden Urkunden in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift einzureichen, was hier durch das Protokoll der Versammlung vom 25. Mai 2021 erfolgte. Eine Prüfung der Richtigkeit der angemeldeten Tatsachen findet in diesem Zusammenhang nicht statt. Sie ist nur dann erforderlich, wenn begründete Zweifel an der Wirksamkeit der zur Eintragung angemeldeten Erklärungen oder an der Richtigkeit der mitgeteilten Tatsachen bestehen (vgl. BGH, Beschluss vom 08. April 2020 – II ZB 3/19 –, juris, Rn. 12; BGH, Beschluss vom 21. Juni 2011 – II ZB 15/10 –, juris, Rn. 10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Dezember 2000 – 3 Wx 432/00 –, juris, Rn. 14; OLG München, Beschluss vom 09. Dezember 2008 – 31 Wx 106/08 –, juris, Rn. 19; BayObLG, Beschluss vom 19. September 1991 – BReg 3 Z 97/91 –, juris, Rn. 34). Solche begründeten Zweifel liegen dann vor, wenn konkrete Umstände dies erfordern, weil das Vorbringen der Parteien oder der Sachverhalt hierzu Veranlassung geben (vgl. Senat, Beschluss vom 03. Juni 2016 – 22 W 20/16 –, juris, Rn. 9). bb) Vorliegend bestehen keine Zweifel daran, dass die Angaben aus dem Protokoll, nämlich ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss über die Änderung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers G, zutreffend sind. aaa) Auf die Frage, ob der Geschäftsführer G als qualifizierter Versammlungsleiter auftreten konnte, - wovon das Amtsgericht unter Bezugnahme auf Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, 22. Aufl. 2019, § 48 GmbHG, Rn. 17 b) und der darin beschriebenen Kompetenz eines sogenannten qualifizierten Versammlungsleiters, Beschlüsse positiv und verbindlich festzustellen, offenbar ausgeht -, kommt es nicht an. Zwar kann die förmliche Beschlussfeststellung in der Satzung zur Voraussetzung der Wirksamkeit eines Beschlusses gemacht werden (Bayer in Lutter/Hommelhoff, 20. Aufl. 2020, § 48 GmbHG, Rn. 11; K. Schmidt/Bochmann in Scholz, 12. Aufl. 2018, § 45 GmbHG, Rn. 20; Zöllner/Noack in B/H § 48 GmbHG, Rn. 27); ist dies nicht der Fall, sind die Voraussetzungen im Einzelnen streitig (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Oktober 2015 – 22 W 74/15 -, juris, Rn. 9). Dabei verfolgt eine Feststellung des Beschlussergebnisses das Ziel, Unsicherheiten über das Bestehen eines wirksamen Beschlusses zu beseitigen (A. Bartl in Bartl/Beine/Koch/Schlarb/Schmitt, 8. Aufl. 2019, § 48 GmbHG, Rn. 24) und kommt bei Fehlern bei der Beschlussfeststellung wie die Nichtzählung wirksamer oder Mitzählung unwirksamer Stimmen in Betracht. Hier ergibt sich bereits aus dem Protokoll, dass alle anwesenden Gesellschafter (ohne Enthaltungen) der Änderung der Vertretungsbefugnis zugestimmt haben, der Gesellschafterbeschluss mithin einstimmig gefasst worden ist. Eine positive Beschlussfeststellung ist gerade nicht getroffen worden. bbb) Das Protokoll weist keine Mängel auf und entspricht dem satzungsmäßigen Vorgehen bei Gesellschafterbeschlüssen, nämlich der in § 7 Absatz 7 vorgesehenen Fertigung einer Niederschrift der Gesellschafterversammlung nebst Unterzeichnung durch den Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung. (1) Der Umstand, dass der Geschäftsführer - und nicht, wie in § 6 Absatz 5 der Satzung vorgesehen, der Beiratsvorsitzende - den Vorsitz in der Gesellschafterversammlung führte, steht dem nicht entgegen. Auch wenn die Satzung für den Fall, dass der Versammlungsleiter verhindert ist, keine explizite Regelung enthält, bringt sie unter anderem in § 6 Abs. 5 und § 7 Abs. 7 zum Ausdruck, dass die Gesellschafter einem Versammlungsleiter verschiedene Aufgaben im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung, etwa die Leitung der Versammlung sowie das Erstellen und Unterzeichnen einer Niederschrift, übertragen haben. Wenn in Fällen, in denen die Satzung keinerlei Regelungen über den Versammlungsleiter enthält, die Wahl eines sogenannten einfachen Versammlungsleiters, dem (nur) die Leitung der Versammlung obliegen soll, sogar durch einen einfachen Gesellschafterbeschluss möglich sein soll (vgl. BGH, Beschluss vom 04. Mai 2009 – II ZR 166/07 –, juris, Rn. 7; OLG München, Urteil vom 12. Januar 2005 – 7 U 3691/04 –, juris, Rn. 32; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 05. Januar 2017 – 6 U 21/14 –, juris, Rn. 62; Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 20. Aufl. 2020, § 48 GmbHG, Rn. 14; Liebscher in Münchener Kommentar, 2. Aufl. 2016, § 48 GmbHG, Rn. 107), ist es den Gesellschaftern in Ausfluss ihrer Organisationshoheit im vorliegenden Fall, in dem der in der Satzung eigentlich vorgesehene Versammlungsleiter verhindert ist, gestattet, noch nach Beginn der Gesellschafterversammlung ad hoc einen anderen Versammlungsleiter zu wählen. Schutzwürdige Interessen abwesender Gesellschafter sind nicht betroffen. Es erscheint nicht gänzlich fernliegend, dass bei Verhinderung des Beiratsvorsitzenden die Versammlungsleitung durch eine andere – durch Beschluss gewählte - Person wahrgenommen wird. Nach der vom Amtsgericht zitierten gegenläufigen Meinung, wonach dafür ein einstimmiger Beschluss nötig ist (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, 22. Aufl. 2019, § 48 GmbHG, Rn. 17 b), ergibt sich nichts Anderes. Denn Herr G ist einstimmig von den teilnehmenden Gesellschaftern zum Versammlungsleiter gewählt worden. Dem Umstand, dass dieser Tagesordnungspunkt (Top 1a) erst nach Beanstandung durch das Amtsgericht ergänzt worden ist, misst der Senat keine Bedeutung bei, da vorliegend keine Zweifel an der einstimmigen Wahl des Geschäftsführers zum Versammlungsleiter bestehen. (2) Damit ist ausreichend förmlich festgehalten, welcher Beschluss von wem mit welchem Inhalt und welchem Stimmverhältnis gefasst worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2008 - II ZR 187/06 -, juris, Rn. 24). Das Protokoll hat eine Nachweisfunktion, die sich in der Satzung auch darin zeigt, dass dieses allen Gesellschaftern zugeleitet wird, die Einwendungen gegen die Richtigkeit der Niederschrift nur innerhalb einer bestimmten Frist geltend machen und auch Beschlüsse nur innerhalb eines Monats ab Zeitpunkterlangung mittels Klage anfechten können (§ 7 Absätze 7 und 8). Das Registergericht darf sodann grundsätzlich davon ausgehen, dass ein in einem ordnungsgemäßen Protokoll dokumentierter, inhaltlich schlüssiger Beschluss auch wirksam ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. August 2008 – I-3 Wx 182/08 –, juris, Rn. 13; Otto in BeckOK, 40. Ed., Stand 01.10.2021, § 382 FamFG, Rn. 13). cc) Auch vor dem Hintergrund des Beschlussgegenstandes, nämlich einer Einschränkung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers, die er selbst anmeldet, sind nach Ansicht des Senats keine Anhaltspunkte dafür gegeben, die das Amtsgericht zu einer weiteren Prüfung der Richtigkeit der angemeldeten Tatsachen veranlassen könnten. b) Nach alldem ist die Zwischenverfügung aufzuheben. Über den Eintragungsantrag selbst ist nicht zu entscheiden. Dieser ist hier nicht angefallen. 3. Gleichwohl weist der Senat - ohne Rechtsbindung - darauf hin, dass keine weiteren Eintragungshindernisse ersichtlich sind - auch nicht bezüglich der begehrten Eintragung des Ausscheidens des weiteren Geschäftsführers M, so dass die Anmeldung aus Sicht des Senats zu vollziehen ist. Insbesondere liegen keine Beschlussmängel vor, die die Nichtigkeit der Beschlussfassung begründen würden. a) Es gibt keine Veranlassung davon auszugehen, dass der Beschluss vom 25. Mai 2021 wegen eines Ladungsmangels nichtig ist. Einberufungsmängel können zwar entsprechend § 241 Nr. 1 AktG zur Beschlussnichtigkeit führen (vgl. Nachweise bei Karsten Schmidt/Bochmann in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018 ff., § 45 GmbHG, Rn. 64). Der Senat sieht aber keine Anhaltspunkte, die im Protokoll niedergelegte Tatsache, dass die Ladungen an alle Gesellschafter form- und fristgerecht erfolgt sind, anzuzweifeln. b) Auch die Durchführung der Versammlung als Videokonferenz begegnet keinen Bedenken. Zwar wird eine rein virtuelle Gesellschafterversammlung - anders als bei der Aktiengesellschaft - nicht schon durch Art. 2 § 2 des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27. März 2020 erlaubt. Diese Sonderregel ändert lediglich § 48 Abs. 2 GmbHG, der auf die Beschlussfassung in Schrift- oder Textform beschränkt ist. Allerdings enthält § 48 GmbHG keine abschließende Regelung über die Form, in der Gesellschafterbeschlüsse gefasst werden können, sondern gestattet den Gesellschaftern, durch die Satzung abweichende Regelungen zu treffen. Auf diesem Wege können die Gesellschafter die formellen Anforderungen der Beschlussfassung erleichtern und auch Telefon- oder Videokonferenzen vorsehen (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, 22. Aufl. 2019, § 48 GmbHG, Rn. 41; Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 20. Aufl. 2020, § 48 GmbHG, Rn. 29; Seibt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018 ff., § 48 GmbHG, Rn. 65; Altmeppen, 10. Aufl. 2021, GmbHG § 48 Rn. 50; vgl. für das kombinierte Verfahren BGH, Urteil vom 16. Januar 2006 – II ZR 135/04 –, juris, Rn. 9). Eine solche Satzungsregelung liegt nach Ansicht des Senats vor. In § 7 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ist vorgesehen, dass Beschlüsse auch außerhalb von Versammlungen schriftlich, mündlich und fernmündlich gefasst werden können. Diese Regelung ist der Auslegung auf einer objektiven Grundlage zugänglich. Dabei kann es nicht allein auf die Absichten der Verfasser der Regelung des § 7 Abs. 1 ankommen, da sich die Regelungen an eine unbekannte Vielzahl von Adressaten wendet, sei es, dass diese bereits Gesellschafter sind oder auch nur Gesellschafter werden wollen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1993 – II ZR 155/92 –, juris, Rn. 15). Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung kommt dabei ebenso maßgebende Bedeutung zu wie dem systematischen Bezug der Klausel zu anderen Satzungsvorschriften (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2007 – II ZR 227/06 –, juris, Rn. 4; Senat, Beschluss vom 12. Februar 2016 – 22 W 93/15 –, juris, Rn. 7). Auch wenn der technische Fortschritt zur Zeit der Fassung des Gesellschaftsvertrages im Jahr 1996 ein anderer als der gegenwärtige Stand der Technik war, zeigt die Satzung, dass andere Versammlungsformen als die einer physischen Zusammenkunft grundsätzlich möglich gemacht werden sollten. Zudem lässt die weite Fassung des Wortes „fernmündlich“ - in Kenntnis der damaligen Möglichkeiten der Telefon- und Videokonferenz - neben einer auch in der Satzung vorgesehenen rein mündlichen Beschlussfassung eine fernmündliche Abstimmung per Videokonferenz zu. Denn hierbei steht der Austausch mündlicher Erklärungen im Vordergrund (vgl. auch Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, 22. Aufl. 2019, §48 GmbHG, Rn. 41), die der Satzung zufolge eine Absicherung durch ein schriftlich zu fertigendes Protokoll finden sollen. 4. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Gerichtskosten fallen nicht an, eine Kostenerstattung kommt nicht in Betracht. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht, weil es an der erforderlichen Beschwer fehlt.