22 W 27/22

Leitsatz: 1. Ist zu Gunsten einer wegen Vermögenslosigkeit gelöschten GmbH Geld hinterlegt, ist zur Abgabe der Freigabeerklärung eine Nachtragsliquidation anzuordnen.(Rn.13) 2. Die Prüfung, zu wessen Gunsten die Freigabeerklärung erfolgen soll, hat nicht das die Nachtragsliquidation anordnende Gericht, sondern durch die zur Durchführung der Nachtragsliquidation bestimmte Person vorzunehmen.(Rn.15) Die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 28.02.2022 gegen den Beschluss vom 24.01.2022 wird nach einem Geschäftswert von 60.000,00 € zurückgewiesen. I. Die Beteiligte zu 1) ist eine vormals im Handelsregister Abteilung B des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 26.08.2003 aufgelöst und am 15.10.2008 wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 141 a des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amts wegen gelöscht wurde. Anfang 2020 beantragte der Beteiligte zu 3) bei dem Amtsgericht Charlottenburg die Bestellung des Herrn Rechtsanwalt EK als Nachtragsliquidator für die Beteiligte zu 1). Zur Begründung verwies er auf ein Mitteilungsschreiben seiner Bank vom 31.05.2007 (Anlage A7, Bl. 41 d.A.; Betreff des Schreibens u.a. „7 M 1277/06 xxxxx./. A GmbH“), mit dem er darüber informiert worden war, dass diese aufgrund einer eingeleiteten Pfändung der Beteiligten zu 1) am 10.04.2007 einen Betrag in Höhe von 20.358,71 € beim Amtsgericht Rostock (Az. HL 86/07) hinterlegt habe. Die Herausgabe dieses Betrages hatte der Antragsteller zuvor erfolglos bei dem Amtsgericht Rostock beantragt (Schriftsatz vom 21.10.2019, Bl. 44 d.A.). Von dort war ihm mitgeteilt worden, „dass eine Auszahlung nur unter Vorlage der Zustimmungserklärung der A GmbH i.L., vertreten durch einen zu bestellenden Nachtragsliquidator, möglich“ sei, da eine rechtskräftige Entscheidung zu seinen Gunsten nicht vorliege. Auf Hinweis des Amtsgerichts Charlottenburg vom 18.08.2020, dass Rechtsanwalt EK wegen seiner verwandtschaftlichen Beziehungen zum Beteiligten zu 3) nicht als Nachtragsliquidator in Betracht käme, benannte der Beteiligte zu 3) Frau Rechtsanwältin E aus … auf Rügen als Nachtragsliquidatorin, die eine Habilitätsversicherung abgab. Im Rahmen ihrer Anhörung meldete sich die Beklagte zu 2), die Gesellschafterin der Beteiligten zu 1) und beantragte die Übersendung der Anträge und Fristverlängerung. Ferner bot sie sich selbst „gegen Auslagenerstattung/übliche Vergütung für die Übernahme einer etwaigen Nachtragsliquidatorentätigkeit“ als Nachtragsliquidatorin an. Mit Schreiben vom 07.08.2021 beantragte die Beteiligte zu 2) die Zurückweisung des Antrags. Der Beteiligte zu 3) maße sich Ansprüche an, habe „aber nicht durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung glaubhaft gemacht (...), dass ihm die vom Amtsgericht Rostock hinterlegte Forderung von der GmbH durch eine fällige Freigabeerklärung herauszugeben wäre“. Für eine Nachtragsliquidation bestünde kein Bedürfnis, weil die GmbH durch den ursprünglichen Prozessbevollmächtigten vertreten werde, der die Freigabe bereits 2007 verweigert habe. Einen Anspruch auf Freigabeerklärung oder Bestellung eines Nachtragsliquidators habe der Schuldner verwirkt. Mit Schreiben vom 02.11.2021 teilte das Amtsgericht Charlottenburg der Beteiligten zu 2) mit, dass der materiell-rechtliche Hintergrund nicht Gegenstand der Prüfung im Verfahren auf Bestellung eines Nachtragsliquidators sei. Voraussetzung sei das Vorliegen eines Fürsorgebedürfnisses. Hinweise dafür, dass die nunmehr vorgeschlagene Rechtsanwältin E nicht geeignet sei, lägen nicht vor. Diese sei nicht verpflichtet, die Zustimmungserklärung abzugeben, sondern deren Abgabe zu prüfen. Es räumte Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 4 Wochen ein, die ungenutzt verstrichen. Mit Beschluss vom 24.01.2022 bestellte das Amtsgericht Charlottenburg Rechtsanwältin Eggers zur Nachtragsliquidatorin gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG. In dem Beschluss wurde dabei der „Wirkungskreis des Nachtragsliquidators (...) beschränkt auf die Vertretung und die Wahrnehmung der Rechte der gelöschten GmbH betreffend das Hinterlegungsverfahren bei dem Amtsgerichts Rostock zu Hl440086/07, insbesondere der Prüfung sowie etwaigen Abgabe der Zustimmungserklärung als potentiell Empfangsberechtigte gemäß Ziffer 2) Punkt 4. des Hinterlegungsantrags vom 10.04.2007 (...).“ Gegen den Beschluss legte die Beteiligte zu 2) Beschwerde ein. Mit Beschluss vom 29.03.2022 half das Amtsgericht der Beschwerde nicht ab und legte die Sache dem Kammergericht zur Entscheidung über die Beschwerde vor. II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. 1. Die Beschwerde ist nach §§ 402 Abs. 1, 375 Nr. 6 FamFG das statthafte Rechtsmittel gegen den Beschluss vom 24.01.2022, mit dem Rechtsanwältin E zur Nachtragsliquidatorin bestimmt wurde (vgl. auch K. Schmidt/Scheller, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018 ff., § 66 GmbHG, Rn. 57, 27). Die Beschwerdeführerin, die Gesellschafterin der Beteiligten zu 1) ist, ist auch beschwerdebefugt im Sinne von § 59 Abs. 1 FamFG. Sie ist durch die Bestimmung einer Nachtragsliquidatorin als nicht auf Seiten des Antragstellers stehende Beteiligte materiell in ihrem Mitgliedschaftsrecht betroffen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.07.1998 – 3 Wx 202/98 – Rn. 11, zitiert nach juris; K. Schmidt/Scheller, a.a.O., Rn. 27). Zudem nimmt der Nachtragsliquidator auch die (Vermögens-)Interessen des Gesellschafters wahr, sodass der Gesellschafter die Auswahl überprüfen können muss (KG, Beschluss vom 30.08.2005 – 1 W 25/04 – Rn. 8, zitiert nach juris). Die Beschwerdefrist von einem Monat nach § 63 Abs. 1 FamFG ist durch den am 28.02.2022 eingegangenen Schriftsatz der Beschwerdeführerin gewahrt. Der angefochtene Beschluss vom 24.01.2022 ist am 01.02.2022 zugestellt worden. 2. Die Beschwerde, die sich unter Berücksichtigung des auch im Schriftsatz vom 22.04.2022 zum Ausdruck kommenden Rechtsschutzbegehrens nicht nur gegen die Anordnung der Nachtragsliquidatorin an sich (dazu a.) sondern auch gegen die Person der vom Amtsgericht ernannten Nachtragsliquidatorin richtet (b.), ist unbegründet. a) Die Voraussetzungen für die Bestellung eines Nachtragsliquidators nach § 66 Abs. 5 GmbHG liegen vor. Nach dieser Vorschrift findet – wenn die Gesellschaft durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit aufgelöst ist – eine Liquidation (nur) statt, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt. So liegt der Fall hier. Bei der Beteiligten zu 1) handelt es sich um eine wegen Vermögenslosigkeit aufgrund von § 141a FGG gelöschte Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Unter Berücksichtigung des Schreibens des Amtsgerichts Rostock vom 28.11.2019 (Az. Hl440086/07, Anlage 11, Bl. 46 d.A.) ist die Beteiligte zu 1) offenbar – neben dem Beteiligten zu 3) – noch Begünstigte einer Hinterlegung. Bereits aus dieser zugunsten der Beteiligten zu 1) bestehenden Rechtsposition ergibt sich eine hinreichende Vermögensposition und damit Abwicklungsbedarf. Im Übrigen hatte die Beteiligte zu 1) durch die Hinterlegung eine Position erlangt, deren Aufgabe die Beteiligte zu 1) – möglicherweise – unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung von dem Beteiligten zu 3) verlangen konnte (BGH, Urteile vom 11.11.1981 – VIII ZR 269/80 – BGHZ 82, 283-291, Rn. 16; und vom 30.01.2015 – V ZR 63/13 –, Rn. 8, beide zitiert nach juris). Auf der anderen Seite konnte die Beteiligte zu 1) auch dem Beteiligten zu 3) zur Aufgabe der Vermögensposition aus der Hinterlegung verpflichtet sein. In diesem Fall ergab sich aus der Pflicht zur Herausgabebewilligung für den hinterlegten Betrag ein konkreter Abwicklungsbedarf entsprechend § 273 Abs. 4 AktG, der ebenso die Anordnung der Nachtragsliquidation rechtfertigt (Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. A., § 66 Rn. 38; konkret für die Herausgabebewilligung: Eller, in: ders., Liquidation der GmbH, 4. Aufl., II. Die Nachtragsliquidation, Rn. 162). Vor diesem Hintergrund geht der Hinweis der Beteiligten zu 2), „der Antragsteller [schulde] nach der Verurteilung des titulierten Teilbetrages in Höhe von 14.974,72 € noch weitere 40.686,94 € zzgl. Zinsen“ ins Leere. Auch in diesem Fall stünde der Beteiligten zu 1) nach den obigen Ausführungen gegen den Antragsteller ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Aufgabe der Hinterlegung zu, worin ein Anspruch zu sehen wäre, der – möglicherweise – verwertbares Gesellschaftsvermögen darstellte. Die inhaltliche Prüfung, ob die vom Amtsgericht Rostock angeforderte Zustimmungserklärung erteilt werden kann bzw. muss, ist nicht im Registerverfahren zu leisten, sondern gegebenenfalls in einem Erkenntnisverfahren unter Beteiligung des Nachtragsliquidators. Soweit ersichtlich erscheint jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die der streitgegenständlichen Hinterlegung beim Amtsgericht Rostock zugrundeliegende Forderung in Höhe von 20.358,71 € (Anlage A7, Bl. 41 d.A.) im Wesentlichen durch (einverständliche) Auszahlung des hinterlegten Betrags einer anderen Hinterlegung (beim Amtsgericht Stralsund, Az. Hl240081/06, Anlage A9, Bl. 43 d.A.) an die Beteiligte zu 2) erloschen ist. Ohne Erfolg verweist die Beschwerdeführerin darauf, dass das Mandat des Rechtsanwalts M fortgelte, der die Beteiligte zu 1) bereits im Verfahren vor dem Landgericht Stralsund (Aktenzeichen 6 O 457/01) gegenüber dem Antragsteller vertreten hatte, weshalb ein Bedarf für die Nachtragsliquidation nicht bestehe. In diesem Zusammenhang hat bereits das Amtsgericht zutreffend ausgeführt, dass Rechtsanwalt M – soweit ersichtlich – nicht mehr zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist, womit die zu seinen Gunsten möglicherweise ursprünglich erteilte Vollmacht jedenfalls erloschen ist. Auch dass der Antragsteller mit seinem Antrag „nur verfahrensfremde Ziele“ verfolge, wie die Beteiligte zu 2) meint, ist nicht ersichtlich. Nach den obigen Ausführungen besteht Abwicklungsbedarf. Die Nachtragsliquidation ist darauf gerichtet, die bisher offenbar nicht abgeschlossene Liquidation abzuschließen und dazu die noch notwendigen Einzelmaßnahmen durchzuführen, die auf eine Vollbeendigung der Gesellschaft gerichtet sind (Senat, Beschluss vom 28.09.2018 – 22 W 60/14 – Rn. 6, zitiert nach juris). Dem entsprechend ist der Wirkungskreis der Nachtragsliquidatorin formuliert. Bei der Auflösung der Hinterlegung im Wege der Nachtragsliquidation handelt es sich dabei nicht um ein verfahrensfremdes Ziel, sondern um ein Mittel zur Erreichung der bisher nicht erreichten Vollbeendigung. Die inhaltliche Prüfung der materiellen Einwände, inklusive einer – aus Sicht des Senats nicht naheliegenden – Verwirkung des Anspruchs auf Zustimmung obliegt dabei, wie ausgeführt, der Nachtragsliquidatorin. Die nach dem regelmäßigen Geschäftswert von 60.000,00 € (§ 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG) für die Bestellung eines Nachtragsliquidators gemäß Nr. 13500 KV GNotKG zu entrichtende Gebühr in Höhe von 1.332,00 € ist – anders als die Beteiligte zu 2) meint – unter dem 15.06.2021 eingezahlt worden. Die Ernennung kann nach § 66 Abs. 5 Satz 2 GmbHG nur auf Antrag erfolgen. Dieser wurde unter dem 13.02.2020 bei dem Amtsgericht Charlottenburg gestellt. b) Besteht ein rechtliches Bedürfnis für eine Nachtragsliquidation, so hat das Registergericht nur noch ein Ermessen in Bezug auf die Auswahl des Liquidators (BayObLG, Beschluss vom 22.10.2003 – 3Z BR 197/03 – Rn. 23, zitiert nach juris; KG, Beschluss vom 09.01.2001 – 1 W 2002/00 –, Rn. 9, zitiert nach juris; Krafka, Registerrecht, 11. A. Rn. 1153; Müller, in: MüKoGmbHG, 4. Aufl., GmbHG § 66 Rn. 86; Eller, a.a.O., Rn. 166). Eine pflichtgemäße Ausübung des Ermessens setzt dabei voraus, dass durch die Auswahl (drohende) Interessenkollisionen vermieden werden (OLG Hamm, Beschluss vom 05.09.1996 – 15 W 125/96 – Rn. 15, zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.10.2014 – 20 W 288/12 – Rn. 34, zitiert nach juris; Krafka, a.a.O.). Ebenso würde eine Ernennung eines Nachtragsliquidators trotz bereits vorhersehbarer „Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung“ (so für die Abberufung: KG, Beschluss vom 30.08.2005 – 1 W 25/04 – Rn. 11, zitiert nach juris) einen Ermessensfehler bedeuten. Für derartige Ermessensfehler ist jedoch nichts ersichtlich. Allein der Umstand, dass der Antragsteller eine Nachtragsliquidatorin vorgeschlagen hat, indiziert eine Interessenkollision nicht. In der registerrechtlichen Literatur wird es vielmehr für „sinnvoll“ gehalten, einen zur Übernahme des Amtes bereiten Nachtragsliquidator vorzuschlagen (Krafka, a.a.O., Rn. 1153). Die Benennung der durch das Amtsgericht ernannten Nachtragsliquidatorin, kann dem Beteiligten zu 3) daher nicht zum Nachteil gereichen. Dass er sie „mitgebracht“ hätte, womit der Formulierung nach offenbar eine „Kumpanei“ konnotiert werden soll, ergibt sich aus der Benennung jedenfalls nicht. Es erscheint auch nachvollziehbar, dass der Antragsteller eine Person benannt hat, die aus seiner näheren örtlichen Umgebung stammt. Eine Interessenkollision ergibt sich daraus ohne weitergehende Anhaltspunkte nicht. Soweit die Beteiligte zu 2) anführt, dass „die begehrte Abwicklung über Frau E in einem fern abgelegenen Dorf an der Küste von Rügen (…….) erkennbar dem Umfeld des Antragstellers zuzuordnen sei“, bedeutet die räumliche Nähe allein nicht, dass auch eine Interessenkollision naheliegt. Denn Rechtsanwälte sind ihrem Standesrecht nach verpflichtet, keine widerstreitenden Interessen zu vertreten. Hierbei handelt es sich nach § 43a Abs. 4 BRAO um eine Grundpflicht dieses Berufsstands, deren Verletzung unter den Voraussetzungen des § 356 StGB strafbar sein kann. Die substanzlose Unterstellung einer Interessenkollision reicht vor diesem Hintergrund nicht aus. Auch die weiteren Einwände sprechen nicht für eine fehlerhafte Ermessensausübung. Selbst wenn es sich nach der Darstellung der Beteiligten zu 2) bei dem vorliegenden Sachverhalt um einen „sehr komplexen Streitfall“ handelt, schließt dies eine sachgerechte Interessenwahrnehmung mit Blick auf die berufliche Qualifikation einer Rechtsanwältin nicht aus. Schließlich stellt die Wahrnehmung fremder Interessen den Kernbereich rechtsanwaltlicher Tätigkeit dar. Dies schließt ein, dass auch komplexere Sachverhalte zu bearbeiten sind. Auch dass die örtliche Entfernung von … und Berlin eine sachgerechte Nachtragsliquidation ausschlösse, ist in Zeiten moderner Kommunikationsmittel nicht ersichtlich. Schließlich verfängt auch der Einwand, die Nachtragsliquidatorin werde bereits ihrem Wirkungskreis nach nur zugunsten des Antragstellers (“eingeschränkt“) tätig, nicht. Der Wirkungskreis des Nachtragsliquidators ist regelmäßig auf die für den Bestellungsgrund notwendigen Handlungen zu beschränken (OLG München, Beschluss vom 07.05.2008 – 31 Wx 28/08 – Rn. 21, zitiert nach juris, Krafka, a.a.O., Rn. 1153). Dies ist hier geschehen. Konkret dargetan ist derzeit die Begünstigung des Beteiligten zu 3) und der Beteiligten zu 1) durch die Hinterlegung beim Amtsgericht Rostock (Anlagen A7, Bl. 41 und A11, Bl. 46 d.A.). Darüber hinausgehende Forderungen sind nicht konkret ersichtlich. Eine Beschränkung der Prüfung nur „zugunsten des Antragstellers“ ergibt sich aus dem beschränkten Wirkungskreis im Übrigen nicht, wenn dort von der „Vertretung und die Wahrnehmung der Rechte der gelöschten GmbH betreffend das Hinterlegungsverfahren bei dem Amtsgericht Rostock zu Hl440086/07“ die Rede ist. Durch den mit „insbesondere (...)“ eingeleiteten Nachsatz wird lediglich verdeutlicht, dass auch eine Zustimmungserklärung vom Wirkungskreis erfasst sein kann. Der Terminus „Wahrnehmung der Rechte“ bedeutet jedoch, dass eine umfassende Prüfung im Rahmen des so beschriebenen Wirkungskreises stattzufinden hat. Zudem wäre, sollte sich weiterer (konkreter) Abwicklungsbedarf ergeben, eine ergänzende Nachtragsliquidation nicht ausgeschlossen, die sich auf den dann erkennbaren Abwicklungsbedarf bezieht. Ein weitergehender Abwicklungsbedarf liegt jedoch nach derzeitigem Kenntnisstand eher fern, nachdem die Beteiligte zu 2) im Rahmen ihrer Anhörung im Löschungsverfahren unter dem 07.10.2008 mitgeteilt hat, dass gegen die Löschung keine Einwände mehr erhoben würden. Hat das Amtsgericht sein Ermessen durch Beschluss vom 24.01.2022 in der Form des Nichtabhilfebeschlusses vom 29.03.2021 beanstandungsfrei ausgeübt, kommt eine Berücksichtung des von der Beteiligten zu 2) mit Schriftsatz vom 22.04.2022 vorgeschlagenen Rechtsanwalts Kersten nicht in Betracht. Die wesentlichen vom Amtsgericht herangezogenen ermessensleitenden Erwägungen ergaben sich insoweit aus dem Schreiben des Gerichts vom 02.11.2021, dem die Beteiligte zu 2) – soweit für das Amtsgericht ersichtlich – nicht entgegengetreten war. Dass die Beteiligte zu 2) das fragliche Schreiben gegebenenfalls nicht erhalten hat, war für das Amtsgericht nicht erkennbar. Im Übrigen war es zulässig, die Gründe für die Ermessensausübung im Rahmen und unter Berücksichtigung der Beschwerdeschrift „nachzuschieben“ (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.06.2013 – I-3 Wx 61/11 – Rn. 22, zitiert nach juris; Abramenko in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 68 FamFG, Rn. 11; Keidel/Sternal, 20. A., FamFG, § 68 Rn. 12b). Auch vor diesem Hintergrund war die Ermessensausübung nicht zu beanstanden. 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich. Die Pflicht zur Tragung der Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz. Es liegt ein Rechtsmittel nach Nr. 13610 des Kostenverzeichnisses GNotKG vor. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil es an den Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG fehlt. Der Verfahrenswert folgt aus §§ 61, 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG.