22 W 53/22

Leitsatz: 1. Der Eintragung des Erlöschens der Firma nach § 74 Abs. 1 Satz 2 GmbHG steht es entgegen, wenn gegen die Gesellschaft Klage erhoben worden ist. Dies gilt auch dann, wenn das Sperrjahr nach § 73 Abs. 1 GmbHG bereits abgelaufen ist.(Rn.7) 2. Wird die Gesellschaft trotz des Klageverfahrens auf die Anmeldung nach § 74 Abs. 1 Satz 1 GmbHG hin gelöscht, rechtfertigt die unzureichende Liquidation allein eine Löschung der Eintragung im Verfahren nach § 395 FamFG nicht. Es ist vielmehr wie beim Auffinden von Vermögen nach einer Löschung nach § 394 FamFG eine Nachtragsliquidation durchzuführen.(Rn.9) Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 16. August 2022 wird nach einem Wert von 5.000 EUR zurückgewiesen. I. Die Gesellschaft, eine GmbH, ist durch Beschluss der Gesellschafterversammlung aufgelöst, was am 24. Februar 2020 in das Register eingetragen wurde. Mit einer Anmeldung vom 31. Mai 2021 meldete der Beteiligte zu 2) als Liquidator dann die Beendigung der Liquidation und das Erlöschen der Firma an. Die entsprechende Eintragung erfolgte am 9. März 2022, nachdem das Amtsgericht festgestellt hatte, dass das Sperrjahr (Gläubigeraufruf vom 13. Februar 2020) abgelaufen und das Finanzamt für Körperschaften von seinen Bedenken wegen einer Löschung Abstand genommen hatte. Mit Schreiben vom 9. Mai 2022 hat der damalige Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) eine Löschung der Eintragung nach § 395 FamFG angeregt. Zwischen ihr und der Gesellschaft bestünde noch ein Mietvertrag vom 22. Dezember 2017 über ein Wohngrundstück, aus dem ihr die Gesellschaft noch erhebliche Mietzahlungen schulde. Insoweit sei auch mit einem Schriftsatz vom 6. August 2021 Klage erhoben worden und Termin für den 28. Juni 2022 anberaumt. Nachdem das Amtsgericht insoweit geltend gemacht hatte, dass die Löschung nicht auf einem Verfahrensfehler beruhe und daher eine Wiedereintragung nicht in Betracht komme, hat die Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz vom 25. Juli 2022 an ihrem Antrag auf Wiedereintragung festgehalten und darauf hingewiesen, dass die Eintragung fehlerhaft sei, weil die Liquidation wegen des laufenden Prozesses nicht abgeschlossen gewesen sei. Diesen Antrag hat das Amtsgericht mit einem Beschluss vom 16. August 2022 zurückgewiesen, der der Beteiligten zu 1) am 22. August 2022 zugestellt worden ist. Gegen diesen Beschluss wendet sie sich mit der am 23. August 2022 eingegangenen Beschwerde, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat. Es hat die Sache vielmehr dem Senat mit einem Beschluss vom 29. August 2022 zur Entscheidung vorgelegt. II. 1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerdefrist von einem Monat nach § 63 Abs. 1 FamFG ist mit dem Eingang der Beschwerde am 23. August 2022 gewahrt, weil die Zustellung der angefochtenen Entscheidung erst am 22. August 2022 erfolgt ist. Die Beteiligte zu 1) ist auch beschwerdebefugt. Ihre Eingaben bezüglich der von ihr begehrten Löschung der Löschung der Gesellschaft nach § 74 Abs. 1 GmbHG sind zwar nur als Anregung der Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens nach § 395 FamFG anzusehen, weil die Beteiligte zu 1) nicht zu dem antragsbefugten Kreis nach § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG gehört. Ein derartiger Antrag ist aber auch notwendige Verfahrensvoraussetzung, weil das Verfahren auch von Amts wegen eingeleitet werden kann. Die Beteiligte zu 1) durch die Ablehnung der Einleitung eines Löschungsverfahrens auch in eigenen Rechten beeinträchtigt, weil nach ihrer Behauptung ihr Vertragspartner aus dem Mietvertrag durch die Löschung über keine Vertretungsorgane verfügt, der die Gesellschaft im Zivilprozess vertreten könnte. Auch der Beschwerwert nach § 61 Abs. 1 FamFG wird erreicht. 2. Die Beschwerde hat aber keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat die Einleitung eines Verfahrens nach § 395 FamFG zu Recht abgelehnt. a) Eine Eintragung kann nach § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG gelöscht werden, wenn sie wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist. Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn die gesetzlichen Erfordernisse der Eintragung fehlen und – in Anlehnung an § 398 FamFG – ihre Beseitigung im öffentlichen Interesse oder im Interesse der Beteiligten geboten erscheint. Insoweit macht die Beteiligte zu Recht geltend, dass die Voraussetzungen für die Eintragung der Löschung der Gesellschaft nach § 74 Abs. 1 GmbHG nicht vorlagen, weil die Liquidation entgegen den Angaben in der Anmeldung vom 31. Mai 2021 nicht beendet war. b) Dies folgt schon aus dem jetzt laufenden Zivilprozess, in dem unter anderem die Gesellschaft auf Zahlung offener Mietschulden in Anspruch genommen wird. Dieses Verfahren ist zwar entgegen den Angaben der Beteiligten zu 1) nicht während des laufenden Sperrjahres nach §§ 73 Abs. 1, 65 Abs. 1 GmbHG eingeleitet worden, das hier mit der Bekanntmachung am 13. Februar 2020 zu laufen begann, sondern erst mit einer Klageschrift vom 6. August 2021. Zu diesem Zeitpunkt war die Gesellschaft aber noch nicht gelöscht und auch die Beendigung der Liquidatorenstellung des Beteiligten zu 2) nicht eingetragen. Diese Eintragungen sind erst am 9. März 2022 erfolgt. Dann aber hätte die nach Ansicht der Gesellschaft und des Beteiligten zu 2) als deren Liquidator vermeintlich beendete Liquidation wieder aufgenommen und die Anmeldung zurückgenommen werden müssen, weil auch die Durchführung eines Passivprozesses notwendiger Teil einer ordnungsgemäßen Liquidation darstellt (vgl. auch Senat, Beschluss vom 10. September 2021 – 22 W 51/21 –, juris Rn. 21; OLG München, Beschluss vom 20. Juni 2005 – 31 Wx 36/05 –, juris Rn. 10). Ohnehin bestand zwischen der Gesellschaft und der Beteiligten zu 1) noch im Januar 2020 der ungekündigte Mietvertrag vom 22. Dezember 2017 über das Grundstück in der …, … Berlin bei einem jedenfalls ursprünglich vereinbarten Mietzins von monatlich 60.000 EUR, aus dem die Beteiligte 1) noch mit Schreiben vom 19. Januar und 10. Mai 2021 - und damit kurz vor Anmeldung des Erlöschens der Firma - erhebliche Ansprüche gegen die Gesellschaft ableitete. Dass Ansprüche aus diesem Rechtsverhältnis offensichtlich nicht oder nicht mehr bestanden, konnte auch die Gesellschaft nicht annehmen. Sie macht zwar im Zivilprozess geltend, dass jedenfalls konkludent eine Aufhebungsvereinbarung gegen Zahlung eines Entschädigungsbetrages vereinbart worden sei. Diesen Entschädigungsbetrag hat sie aber nach ihrem eigenen Vorbringen niemals geleistet. c) War die Eintragung danach sachlich unrichtig, führt die Notwendigkeit weiterer Abwicklungsmaßnahmen gleichwohl nicht zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 395 FamFG. Dies wird im Fall einer Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 FamFG daraus hergeleitet, dass der Gesetzgeber insoweit einen Vorrang der Nachtragsliquidation vorgesehen hat, wie sich auch aus § 66 Abs. 5 GmbHG ergibt. Aus diesem Grund rechtfertigen das Auffinden von Vermögen oder die Notwendigkeit weiterer Abwicklungsmaßnahmen die Löschung der Löschung nach § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG gerade nicht, sondern allenfalls wesentliche Verfahrensfehler (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Oktober 2021 – 22 W 63/21 –, juris Rn. 12; Beschluss vom 31. August 2018 – 22 W 33/15 –, juris Rn. 17; Beschluss vom 31. Juli 2015 – 22 W 43/15 –, juris Rn. 5; OLG Frankfurt, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 20 W 170/16 –, juris Rn. 11; OLG München, Beschluss vom 22. November 2012 – 31 Wx 421/12 –, juris Rn. 9; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. September 2012 – I-3 Wx 62/12 –, juris Rn. 14; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 1. März 2002 – 3 W 38/02 –, juris Rn. 9; Dutta/Jacoby/Schwab/Müther, FamFG, 4. Aufl., § 395 Rn. 11; Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 394 Rn. 33; Prütting/Helms/Holzer, FamFG, 6. Aufl., § 394 Rn. 25). Bei weiterem Abwicklungsbedarf ist vielmehr eine Nachtragsliquidation anzuordnen. Dies gilt grundsätzlich auch im Rahmen des § 74 Abs. 1 GmbHG. Teilweise wird dies daraus hergeleitet, dass die Löschung der Löschung auch zu einer materiell-rechtlich unrichtigen Wiedereintragung der letzten Liquidatoren führt. Denn diese hätten mit der Anmeldung nach § 74 Abs. 1 GmbHG auch – gegebenenfalls konkludent - die Niederlegung ihres Amtes angemeldet. Diese Niederlegung bleibe aber von der Notwendigkeit der Durchführung weiterer Liquidationsmaßnahmen unberührt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 8. Mai 2001 – 15 W 43/01 –, juris Rn. 15; Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., § 74 Rn. 21; BeckOKGmbHG/Lorscheider, Stand: 1. September 2022, § 74 Rn. 16). Teilweise wird ein Vorrang der Nachtragsliquidation ohne weitere Begründung angenommen (vgl. MüKo-GmbHG/Müller, 4. Aufl., § 74 Rn. 41; Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., § 74 Rn. 20; Rowedder/Pentz/Gesell, GmbHG, 7. Aufl., § 74 Rn. 18). Die Annahme des Vorrangs der Nachtragsliquidation ist trotz des Fehlens einer dem § 66 Abs. 5 GmbHG entsprechenden Vorschrift auch im Falle einer Löschung nach § 74 Abs. 1 GmbHG nach Auffassung des Senats zutreffend. Insoweit ist schon eine unterschiedliche Behandlung bei einer Löschung nach § 394 FamFG oder nach § 74 GmbHG nicht gerechtfertigt. Die Annahme, die Feststellung weiterem Liquidationsbedarfes führe zu einer unzulässigen Eintragung, müsste überdies zu einer regelmäßigen Löschung der Eintragung im Verfahren nach § 395 FamFG führen, ohne dass dies durch das Registergericht im Anmeldeverfahren verhindert werden könnte. Denn dieses hat nach § 74 Abs. 1 GmbHG seine Eintragungsentscheidung allein auf die Erklärung der Liquidatoren zu stützen. Dass diese Erklärung – wie hier – unzutreffend ist, kann allenfalls dann festgestellt werden, wenn dem Registergericht ausnahmsweise abweichende Tatsachen bekannt sind. Letztlich wird auch zu Recht angenommen, dass mit der Wiedereintragung der Gesellschaft nicht die wirksame Niederlegungserklärung der Liquidatoren in Frage gestellt wird, so dass es ohnehin zu einer Bestellung neuer Vertretungsorgane kommen muss. d) Im vorliegenden Fall sind auch die Voraussetzungen für die Anordnung einer Nachtragsliquidation gegeben. Insoweit ist § 273 Abs. 4 AktG entsprechend anzuwenden (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 1970 – II ZB 5/69 –, BGHZ 53, 264-269; Urteil vom 10. Oktober 1988 – II ZR 92/88 –, BGHZ 105, 259-263 Rn. 8; Altmeppen, aaO, § 74 Rn. 28; BeckOK-GmbHG/Lorscheider, aaO, § 74 Rn. 16; MüKo-GmbHG/Müller, aaO, § 74 Rn. 42; Noack/Servatius/Haas, aaO, § 74 Rn. 20; Rowedder/Pentz/Gesell, aaO, § 74 Rn. 22). Die Beteiligte zu 1) hat an der Bestellung wegen des laufenden Zivilprozesses und der nach ihrer Darstellung nicht erfolgten Abwicklung des Mietverhältnisses ein berechtigtes Interesse, so dass es letztlich auch nicht darauf ankommt, ob die Gesellschaft noch über Vermögenswerte verfügt. Jedenfalls kommen aber auch Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihre Vertretungsorgane in Betracht. 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen, die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz. Anlass eine Kostenerstattungsanordnung etwa zu Gunsten des Beteiligten zu 2) zu treffen, ist nicht ersichtlich. Seine Beteiligung ist lediglich deshalb erfolgt, weil eine Wiedereintragung der Gesellschaft auch ihn als letzten Liquidator betroffen hätte. Es fehlt an den Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG, so dass der Senat auch keine Veranlassung sieht, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens ist nach § 36 Abs. 3 GNotKG mit 5.000 EUR anzunehmen, weil es hier nicht unmittelbar um die gegen die Gesellschaft geltend gemacht Forderung, sondern um die Korrektur einer nach dem Vortrag der Beteiligten zu 1) fehlerhaften Eintragung geht.