22 W 11/25

Leitsatz: Soll ein von einem Einzelkaufmann betriebenes Unternehmen nach § 152 Satz 1 UmwG aus dessen Vermögen ausgegliedert und durch eine bestehende GmbH übernommen werden (Ausgliederung zur Aufnahme), ist bei der GmbH grundsätzlich das Kapital zu erhöhen, um dem ausgliedernden Einzelkaufmann eine wertentsprechende Beteiligung an der GmbH zukommen zu lassen. Auf die Anteilsgewährung kann allerdings durch notariell beglaubigte Erklärung nach § 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG in Verbindung mit § 125 UmwG verzichtet werden. Auf eine solche formgerechte Erklärung kann nicht allein deshalb verzichtet werden, weil die Ausgliederung als Sachagio neben einer Barkapitalerhöhung eingebracht werden soll. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. I. Mit einer elektronisch eingereichten und notariell beglaubigten Anmeldung hat der Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Beteiligten, einer GmbH, einen notariell beurkundeten Ausgliederungsvertrag vom 13. Dezember 2024, mit dem er sein einzelkaufmännisches Geschäft, L B e.K. mit Sitz in Berlin, auf die Beteiligte ausgliedert, vorgelegt und die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft um 100 EUR als Bareinlage und die Änderung des § 2 des Gesellschaftsvertrages sowie die Ausgliederung des einzelkaufmännischen Geschäfts zur Aufnahme durch die Beteiligte im Wege des Sachagios angemeldet. Die Anmeldung enthält die Versicherung, dass die 100 EUR eingezahlt und zur endgültigen freien Verfügung des Geschäftsführers stehen, die Versicherung, dass die Verbindlichkeiten das Vermögen nicht übersteigen und dass eine Anfechtung ausgeschlossen sei. Der Anmeldung war das Protokoll einer notariell beurkundeten Gesellschafterversammlung vom 13.12.2024 beigefügt. Auf diese Anmeldung hin hat das Amtsgericht mit Datum vom 12.02.2025 eine Zwischenverfügung erlassen, in der beanstandet wird, dass die Regelung zum Stammkapital in § 3 des Gesellschaftsvertrages enthalten ist. Weiter handele es sich um eine Vermengung einer Kapitalerhöhung zum Zwecke der Ausgliederung mit einer Barkapitalerhöhung, was unzulässig sei. Es sei eine klarstellende Nachbeurkundung erforderlich. Gegen diese Zwischenverfügung hat der Verfahrensbevollmächtigte im Namen der Beteiligten zu 1) mit Schreiben vom 24. Februar 2025 Beschwerde eingelegt. Er macht geltend, dass die Anteilsgewährungspflicht den Sinn habe, dem Einbringenden eine Kompensation für seinen Vermögensverlust zu verschaffen, darauf könne der Einbringende aber bei einer Ausgliederung aus dem Vermögen des Einzelkaufmannes verzichten. Ein ausdrücklicher Verzicht würde die steuerliche Privilegierung nach § 20 UmwStG ausschließen, was nicht gewollt sei. Ein solcher Verzicht sei auch nicht erforderlich. Der vorliegende Fall entspreche einer Barkapitalerhöhung, in der die Gesellschaft die Anteile derivativ erwirbt und dem Gesellschafter im Rahmen der Ausgliederung als Gegenleistung gewährt. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 25. Februar 2025 zur Entscheidung vorgelegt. II. 1. Die Beschwerde ist nach § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG statthaft. Ob das Amtsgericht seine Beanstandungen im Rahmen einer Zwischenverfügung gelten machen durfte, spielt bei der Frage der Zulässigkeit keine Rolle, weil es für das Rechtsmittel zunächst allein auf die formale Situation ankommt. Dass das Schreiben vom 12. Februar 2025 als Zwischenverfügung gedacht war, ergibt sich aber schon aus dem Wortlaut und dem Inhalt. Die Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, weil sie form- und fristgerecht eingelegt worden ist. Die Beteiligte ist auch beschwerdebefugt, weil die zur Eintragung angemeldete Barkapitalerhöhung sie selbst betrifft. Der Beschwerwert nach § 63 Abs. 1 FamFG wird erreicht. Der vorgesehene Erhöhungsbetrag beträgt zwar lediglich 100 EUR, zugleich soll aber auch das einzelkaufmännische Geschäft des Alleingesellschafters auf die GmbH im Wege des Sachagios übergehen. Dann aber ist dessen Wert hinzuzusetzen. Insoweit ist davon auszugehen, dass dieser Wert mehr als 500 EUR beträgt. 2. Die Beschwerde hat aber keinen Erfolg. Die Anmeldung ist entgegen der Auffassung der Beteiligten und ihres Verfahrensbevollmächtigten nicht vollzugsfähig. a) Soweit das Amtsgericht beanstandet hat, dass in der Beschlussurkunde und in der Anmeldung die Bezeichnung der Regelung über das Stammkapital im Gesellschaftsvertrag fehlerhaft bezeichnet ist, trifft dies zu und wird von der Beteiligten auch nicht angegriffen. b) Auch die weitere Beanstandung des Amtsgerichts, dass die Anmeldung nicht vollzogen werden könne, weil in der Urkunde vom 13. Dezember 2024 die Barkapitalerhöhung und die Ausgliederung unzulässig miteinander vermengt worden sind, trifft zu. Wenn das vom Einzelkaufmann betriebene Unternehmen nach § 152 Satz 1 UmwG aus dessen Vermögen ausgegliedert und durch eine bestehende GmbH übernommen werden soll (Ausgliederung zur Aufnahme), ist bei der GmbH grundsätzlich das Kapital zu erhöhen, um dem ausgliedernden Einzelkaufmann eine wertentsprechende Beteiligung an der GmbH zukommen zu lassen. Durch die Ausgliederung geht nach § 155 Satz 1 UmwG in Verbindung mit § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG das Vermögen des von dem Einzelkaufmann betriebenen einzelkaufmännischen Unternehmens einschließlich der Verbindlichkeiten auf den aufnehmenden Rechtsträger über. Etwaige Gläubiger können wegen ihrer Forderungen nach § 133 Abs. 1 Satz 2 UmwG in Verbindung mit § 22 UmwG u. a. Sicherheit verlangen. Ihrer sonstigen Beteiligung oder gar Genehmigung bedarf es nicht. Die Notwendigkeit einer Kapitalerhöhung ist allerdings nicht zwingend. Der Berechtigte kann auf sie verzichten. Dies erfordert allerdings, worauf auch das Amtsgericht hingewiesen hat, eine notariell beglaubigte Verzichtserklärung nach § 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG in Verbindung mit § 125 UmwG. Wird demgegenüber eine Barkapitalerhöhung mit der Verpflichtung zur Einbringung von Vermögenswerten im Wege des Sachagios vereinbart, sind die entsprechenden Vermögenswerte im Wege der Einzelübertragung auf die GmbH zu übertragen. Die Übertragung von Forderungen gegen das übertragene Unternehmen (dessen Verbindlichkeiten), wie sie bei einer Unternehmensübernahme in der Regel gewollt ist, erfordert nach § 415 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Genehmigung durch jeden einzelnen Gläubiger. Schon nach dem Vorstehenden ist es unzulässig, eine Ausgliederung als Sachagio zu vereinbaren, ohne sich an die Regelungen des Ausgliederungsrechts zu halten, so dass für einen Verzicht auf eine Kapitalerhöhung eine entsprechende Erklärung in der Form des § 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG erforderlich ist. Dies ergibt sich letztlich auch aus § 1 Abs. 3 Satz 1 UmwG, nach dem die Regelungen des Umwandlungsrechts zwingend sind. Es folgt aber auch aus der Tatsache, dass die Einbringung des einzelkaufmännischen Unternehmens eine Verfügung darstellt, die aus Gründen der Rechtssicherheit dem sachenrechtlichen numerus clausus unterliegt. Eine von den gesetzlichen Regeln wie § 415 BGB abweichende Gestaltung, wie etwa eine entsprechende Anwendung des § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG, ist danach nicht möglich. Nach alldem kommt ein Vollzug der Anmeldung nur dann in Betracht, wenn die notwendige Verzichtserklärung vorgelegt wird. Mit dieser Maßgabe ist die Beanstandung zu Ziffer 2 der Zwischenverfügung vom 12.02.2025 aufrechtzuerhalten. Einer Änderung der Zwischenverfügung insoweit bedarf es allerdings nicht, weil die Beteiligte mit der Mitteilung vom 14.03.2025 bereits klargestellt hat, dass die entsprechende Auflage nicht ihren Interessen entspricht und an der bisherigen Gestaltung festgehalten werden soll. c) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sind nur die Beanstandungen aus der Zwischenverfügung vom 12. Februar 2025 angefallen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 27. Februar 2014 – 20 W 548/11 –, juris Rn. 18; Dutta/Jacoby/Schwab/Müther, FamFG, 4. Aufl., § 69 Rn. 11; Sternal/Eickelberg, FamFG, 21. Aufl., § 382 Rn. 38), so dass es nicht mehr darauf ankommt, dass nach Ansicht des Senats, die Versicherung „dass die Verbindlichkeiten nicht das Vermögen übersteigen“ unklar ist, weil nicht erkennbar ist, auf welchen Rechtsträger sich die Erklärung beziehen soll. Dann aber wäre auch noch offen, ob die Voraussetzungen des § 152 Satz 2 UmwG eingehalten sind und ob die Ausgliederung nicht nach § 154 UmwG abzulehnen wäre. Auch der Satz: „Von diesem Stammkapital übernimmt Zero One GmbH 25.000 EUR (Geschäftsanteil Nr. 1).“ erscheint dem Senat unklar und überflüssig. 3. Einer Entscheidung über die Gerichtskosten bedarf es nicht. Die Verpflichtung der Beteiligten zu 1) diese Kosten zu tragen, ergibt sich bereits aus dem Gesetz. Die Anordnung zur Erstattung außergerichtlicher Kosten kommt nicht in Betracht. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde scheidet aus, weil es an den Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG fehlt. Soweit der Verfahrensbevollmächtigte geltend macht, die gewählte Verfahrensgestaltung sei eine übliche und akzeptierte Gestaltung, trifft dies jedenfalls im Bereich des Berliner Handelsregisters nicht zu. Als Gestaltungsmaßnahme wird allein die Einbringung von Sachwerten durch ein Sachagio neben einer Bargründung oder Barkapitalerhöhung empfohlen (vgl. Lubberich, DNotZ 2016, 164, 175), weil die registerrechtliche Prüfung dann anders als bei der Sachgründung (vgl. § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG) oder Sachkapitalerhöhung (§ 57a GmbHG in Verbindung mit § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG) eingeschränkt wäre (vgl. Lubberich, DNotZ 2016, 164, 167; Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, 24.Aufl., § 9c Rn. 18). Der Senat setzt sich auch nicht in zulassungswürdiger Weise in einen Gegensatz zu der Entscheidung des OLG Celle (OLG Celle, Beschluss vom 13. Juni 2024 – 9 W 37/24 –, juris). Auch der Senat geht davon aus, dass die Kombination Agio und Ausgliederung in der hier vorliegenden Form unzulässig ist. Dies schließt aber die Möglichkeit einer Barkapitalerhöhung neben einer Ausgliederung unter Verzicht der Anteilsgewährung nicht aus. Dass diese nach § 126 Nr. 2 UmwG ausgeschlossen wäre, trifft wohl nicht zu (vgl. etwa Fischer in Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 3. Aufl., § 126 Rn. 14; Schröer/Greitemann in Semler/Stengel/Leonard, Umwandlungsgesetz, 5. Aufl., § 126 Rn. 29; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 10. Aufl., § 126 Rn. 41).