23 U 125/12

Leitsatz: 1. Bei der Geltendmachung von reinen Vermögensschäden hängt bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (Anschluss BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03). (Rn.4) 2. Die Pflicht zur steuerlichen Beratung im Zusammenhang mit Gewinnabführungsverträgen wird schuldhaft verletzt, wenn der wesentliche Fehler der Beratung gerade auf steuerlichem Gebiet liegt. (Rn.9) (Rn.10) Der Senat beabsichtigt nach Vorberatung, die Berufung der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen gemäß § 522 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 ZPO gegeben sind. Das Landgericht hat dem Hauptantrag der Feststellungsklage zu Recht stattgegeben, da dieser zulässig und begründet ist. Die angefochtene Entscheidung beruht insoweit weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO: 1. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor, da die Beklagte die geltend gemachte Schadensersatzpflicht gegenüber der Klägerin bereits dem Grunde nach bestreitet, der Eintritt eines Schadens zumindest wahrscheinlich ist und auch keine bessere Rechtsschutzmöglichkeit besteht. a) Bei der Geltendmachung von reinen Vermögensschäden, um die es hier alleine geht, hängt bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (vgl. BGHZ 166, 84-117, Rz. 27 nach Juris). Diese Voraussetzung ist erfüllt, da es bei der steuerlichen Anerkennung der streitgegenständlichen Gewinnabführungsverträge nicht zu einer Änderung der Steuerbescheide und der damit verbundenen zumindest vorläufigen steuerlichen Mehrbelastung in Höhe von 1.495.853,57 € sowie der Durchführung der mit weiteren Kosten verbundenen betreffenden Einspruchsverfahren gekommen wäre. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ein diesbezüglicher Schaden der Klägerin nicht dadurch ausgeschlossen, dass dieser letztendlich den handelsrechtlichen Gewinn mindert, der auf Grund der Gewinnabführungsverträge an die … abzuführen ist, der Klägerin in Höhe nicht geschuldeter Mehrabführungen ein verschuldensunabhängiger Rückgewähranspruch zustehen mag und bereits entsprechende Rückstellungen gebildet worden sind. Da sich die Gewinnabführungs- und Verlustübernahmepflicht auf das Innenverhältnis der betreffenden Gesellschaften beschränkt, bleibt nämlich durch den Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrages die Rechtsstellung der zur Gewinnabführung verpflichteten Gesellschaft als Gläubigerin und Schuldnerin von vertraglichen und gesetzlichen Ansprüchen im Verhältnis zu Dritten unangetastet, weshalb es sich um einen eigenen Schaden der Klägerin handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 10.11.2011 - IX ZR 106/09 - Rz. 6-7 nach Juris). Insoweit hat das Landgericht weder die zur Schadensberechnung anzuwendende Differenzhypothese (vgl. hierzu Palandt/Grüneberg, 72. Aufl., Vorb v § 249 BGB Rz. 10, 127; BGH DStRE 2005, 548-549, Rz. 12 nach Juris; BGH NJW 1998, 982-983, Rz. 8 nach Juris) noch die Voraussetzungen, unter denen Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären (vgl. hierzu Palandt/Grüneberg, 72. Aufl., Vorb v § 249 BGB Rz. 67ff.), verkannt. Denn als "wertneutrale Rechenoperation” entbindet auch die Differenzhypothese nicht davon, die in die Differenzbilanz einzusetzenden Rechnungsposten wertend zu ermitteln (vgl. Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 2, 6. Aufl., § 249 BGB Rz. 21 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, 72. Aufl., Vorb v § 249 BGB Rz. 10, 13). Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Haftung, der Funktion und des Ziels des Schadensersatzes sind im vorliegenden Fall die mit der schadensbedingten Minderung des handelsrechtlichen Gewinns verbundene Minderung der Gewinnabführung und eventuelle Ansprüche der Klägerin gegen die … auf Verlustausgleich weder in den die Schadensfeststellung betreffenden Gesamtvermögensvergleich einzubeziehen, noch im Wege der Vorteilsausgleichung auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte anzurechnen. Insbesondere ist die Gewinnabführungs- und Verlustübernahmepflicht nicht vereinbart worden, um die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin zu entlasten. Das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot steht dem nicht entgegen. Denn die Klägerin begehrt von der Beklagten lediglich so gestellt zu werden, wie sie bei steuerlicher Anerkennung der Gewinnabführungsverträge gestanden hätte, was in der Folge dann zu weiteren Ausgleichsmaßnahmen im Verhältnis der Klägerin zur … führen mag. Ob und in welcher Höhe der … bis dahin zusätzlich ein eigener weiterer Schaden entstanden sein wird, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beklagte auch insoweit zum Schadensersatz verpflichtet wäre und welche Vorteile sich die dabei anrechnen lassen müsste, ist im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich, zumal jedenfalls nicht ersichtlich ist, dass ein und derselbe Schaden zweimal liquidiert werden könnte. b) Das Feststellungsinteresse fehlt auch nicht wegen Vorrangs der Leistungsklage, da sich der von der Klägerin geltend gemachte Nachteil im Hinblick auf die Einspruchsverfahren betreffend die Steuerbescheide jedenfalls bis zum Abschluss der ersten Instanz noch in der Fortentwicklung befunden hat (vgl. Zöller/Greger, 29. Aufl., § 256 ZPO Rz. 7, 7c). 2. Der Hauptantrag der Feststellungsklage ist auch begründet, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn die Beklagte hat ihre gegenüber der Klägerin bestehende Pflicht zur steuerlichen Beratung im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Gewinnabführungsverträgen verletzt und hierdurch die steuerliche Belastung der Klägerin aufgrund der im März 2011 ergangenen Bescheide des Finanzamtes (Anlagenkonvolute K10-K13) zumindest mitverursacht, ohne dass sich die Klägerin eine etwaige Pflichtverletzung des Notars oder der Streithelferin gemäß § 254 BGB anrechnen lassen muss. Insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug. Die von der Beklagten hiergegen angeführten Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Entscheidung. Dem Vortrag auf Seite 3-4 zu Ziffer III. der Berufungsbegründung vom 25.07.2012 (Bl. 192-193 Bd. I d. A.), dass die Beklagte - als juristischer Laie - nicht habe erkennen können, dass die notariellen Formulierungen in den streitgegenständlichen Gewinnabführungsverträgen nicht ausreichen, um eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG zu vereinbaren, und darauf habe vertrauen können, dass der Urkundsnotar .. Gewinnabführungsverträge entwirft und beurkundet, die eine steuerlich anzuerkennende körperschaftssteuerliche und gewerbesteuerliche Organschaft begründen, kann nicht gefolgt werden. Insbesondere ist nicht zu erkennen, dass die Beklagte die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denn der im vorliegenden Fall wesentliche Fehler lag gerade auf steuerlichem Gebiet und damit im Verantwortungsbereich der Beklagten, wobei diese jedenfalls verpflichtet war, die Gewinnabführungsverträge daraufhin zu überprüfen, ob deren Gestaltung den steuerlichen Interessen ihrer Mandantin - der Klägerin - entsprach (vgl. BGH NJW 2000, 69-71, Rz. 11-12 nach Juris). Da der Beklagten, wie in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils zutreffend begründet worden ist, die Anforderungen an die steuerliche Anerkennung eines Organschaftsverhältnisses hätten bekannt sein müssen, hätte sie bei pflichtgemäßer Prüfung auch ohne Weiteres erkennen können und müssen, dass dies nicht der Fall war. Das von der Beklagten zitierte Urteil des BGH vom 08.02.1990 - IX ZR 273/88 - (NJW 1990, 1484-1486) betrifft insoweit einen mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbaren Sachverhalt. Denn dort lag der Fehler, dass die von den Vertragsparteien wegen steuerlicher Vorteile gewünschte Neuregelung - Veräußerung eines Flurstückes nicht vor einem bestimmten Zeitpunkt - in der notariellen Urkunde keine klare und unzweideutige Wiedergabe gefunden hatte, ausschließlich im Verantwortungsbereich des Notars. Die Beklagte erhält Gelegenheit, binnen drei Wochen zu den obigen Hinweisen Stellung zu nehmen. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass sich die Gebühr für die Berufung im Falle der Berufungsrücknahme von 4,0 auf 2,0 ermäßigt.