23 U 79/15

Leitsatz: 1. Ist in einem Vorstands-Dienstvertrag geregelt, dass der Vorstandsvorsitzende der Aktiengesellschaft neben einer Festvergütung eine jährliche Bonuszahlung erhält, wobei die Höhe der Bonuszahlung unter Zugrundlegung der sog. EBIT (earnings before interest and taxes = Gewinn vor Zinsen und Steuern) ermittelt werden soll, ohne jedoch festzulegen ob um außerordentliche Effekte bereinigte oder unbereinigte EBIT lt. Angabe im Jahresabschluss gemeint sind, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, was die Parteien gewollt haben.(Rn.37) 2. Wenn die Aktiengesellschaft (zumindest auch) nach §§ 275, 277 HGB a.F. bilanzierte, ist die Annahme unzulässig, die Parteien hätten mangels näherer Spezifizierung per se unbereinigte EBIT zugrunde gelegt.(Rn.35) 3. Dies folgt im Übrigen auch aus § 87 Abs. 1 S. 3 AktG, der dem Aufsichtsrat verpflichtend aufgibt, für außerordentliche Entwicklungen eine Begrenzungsmöglichkeit bei der Vergütung vorzusehen. Es verbietet sich deshalb schon von Gesetzes wegen, der Vergütung unbesehen EBIT zugrunde zu legen, die ohne Korrekturmöglichkeit außerordentliche Erträge und Aufwendungen enthalten.(Rn.36) 4. Bei der gebotenen Auslegung sind die weiteren Umstände und das tatsächliche Verhalten der Parteien zu betrachten. Dabei kommt dem Umstand besondere Bedeutung zu, dass in Vorjahren eine Bereinigung der EBIT zum Zwecke der Vergleichbarmachung der Betriebsergebnisse aus verschiedenen Jahren erfolgte. Dies ist üblich und sachgerecht. Denn nur durch die Bereinigung um außerordentliche Geschäftsvorfälle kann die "wahre" Entwicklung des Unternehmenserfolges nachvollziehbar dargestellt werden.(Rn.37) (Rn.42) Auf die Berufung des Klägers wird das am 26.06.2015 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin - 94 O 74/14 - geändert: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ... Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem ... zu zahlen. Die Widerklage wird abgewiesen. Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers, die dieser selbst zu tragen hat. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des insgesamt beitreibbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Parteien streiten über die Zahlung weiterer bzw. über die Rückzahlung überzahlter Bonusvergütungen. Der Kläger war bis zum ... Vorstandsvorsitzender der Beklagten. Seine Vergütung ist in der Änderungsvereinbarung zu dem Vorstands-Dienstvertrag vom ... (Anlage K1) geregelt. Hiernach erhält er neben einer Festvergütung eine jährliche Bonuszahlung, und zwar in drei jährlichen Raten, fällig jeweils einen Monat nach Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr bzw. die folgenden beiden Geschäftsjahre. Die Höhe der Bonuszahlung ist von zwei Faktoren abhängig: (1) von der Erreichung persönlicher und unternehmensbezogener Ziele, die von dem Aufsichtsrat im Vorhinein definiert werden. Dabei hing die Erfüllung der unternehmensbezogenen Ziele jedenfalls für das Geschäftsjahr ... von der Höhe der EBIT (earnings before interest and taxes = Gewinn vor Zinsen und Steuern) ab. (2) hinsichtlich der 2. und 3. Rate der Bonuszahlung von der weiteren wirtschaftlichen Entwicklung der Beklagten in den Folgejahren, ausgedrückt durch die Veränderung der EBIT zwischen dem vorletzten und dem letzten Geschäftsjahr. Dabei erhöht bzw. verringert sich die fällige Bonusrate prozentual entsprechend der Erhöhung bzw. Verringerung der EBIT, allerdings mit folgenden Stufen: Die Erhöhung der Bonusrate kann maximal 50 % betragen. Verringern sich die EBIT um mehr als 25 %, verringert sich die Bonusrate sprungartig um 50 %. Bei einer Verringerung der EBIT um mehr als 50 % entfällt die Bonusrate ganz. Ist der Kläger bei Fälligkeit einer Bonusrate bereits ausgeschieden, ist der noch offene Bonus insgesamt fällig, wobei für den vorgenannten Faktor (2) dann das letzte und das vorletzte Geschäftsjahr maßgebend sind. Der Streit der Parteien betrifft die folgenden drei Geschäftsjahre, bezüglich derer der Kläger bereits folgende Bonuszahlungen erhalten hat: Geschäfts- jahr Bonus festgesetzt aus- gezahlt EBIT unbereinigt EBIT bereinigt ... ... € ... € ... ... € ... € ... € ... € ... ... € ... € ... € ... € Aus den Geschäftsjahren ... und ... sind demnach insgesamt ... Euro, nämlich das 3. Drittel für ... und das 2. und 3. Drittel für ..., noch nicht an den Kläger ausgezahlt. Dieser Betrag ist Basis der Klageforderung. Allerdings meint der Kläger, hinsichtlich des o. g. Bewertungsfaktors (2) müssten die bereinigten EBIT der Geschäftsjahre ... und ... zugrunde gelegt werden. Dabei ergebe sich ein Anstieg um 71 %, so dass die noch offenen Bonuszahlungen jeweils um (maximal) 50 % zu erhöhen seien, woraus die Klageforderung in Höhe von insgesamt ... Euro resultiere. Die Beklagte meint demgegenüber, es seien die unbereinigten EBIT maßgeblich, so dass eine Verringerung um 56 % zu verzeichnen und der Anspruch auf weitere Bonuszahlungen demnach entfallen sei. Die Bonuszahlung für das Geschäftsjahr ... hat der Kläger im Einvernehmen der Parteien vorfristig und deshalb abgezinst in Höhe von ... Euro ausgezahlt erhalten. Auch zu dieser Bonuszahlung vertritt die Beklagte die Auffassung, dass die unbereinigten EBIT zugrunde zu legen seien, so dass der Anspruch entfallen sei. Weil es sich nur um eine Vorauszahlung gehandelt habe, habe der Kläger den Betrag zu erstatten. Diese Forderung ist Gegenstand der Widerklage der Beklagten. Der Kläger meint hingegen, die Auszahlung der Bonuszahlung sei von den Parteien endgültig in dieser Höhe vereinbart worden, so dass ein Rückzahlungsanspruch nicht gegeben sei. Hilfsweise seien die bereinigten EBIT zugrunde zu legen, so dass ein Anspruch auf Bonuszahlung bestehe, wobei der Kläger - wohl in Konsequenz seiner Behauptung, es handele sich um eine endgültige Vereinbarung zur Bonushöhe - davon abgesehen hat, entsprechend der von ihm zugrunde gelegten Steigerung der bereinigten EBIT eine Erhöhung der Bonuszahlung um 50 % zu verlangen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Parteien hätten auch in der Vergangenheit die bereinigten EBIT zugrunde gelegt. Jedenfalls sei die Anwendung der bereinigten EBIT aufgrund der Änderungsvereinbarung vom ... (Anlage K2) vertraglich geregelt worden; sie ergebe sich auch aus vorbereitenden Dokumenten einer Unternehmensberatung, die die Umstellung der Vorstandsvergütung begleitet hatte. Die Heranziehung der bereinigten EBIT sei auch sinnvoll, weil Sondereffekte, beispielsweise der im Geschäftsjahr ... erfolgte Verkauf eines Tochterunternehmens, die Ergebnisse verzerrten. Die Höhe der Bonuszahlung für das Geschäftsjahr ... sei fest vereinbart worden und endgültig ausgezahlt worden, was sich u. a. an dem Umstand der Abzinsung zeige. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, mangels ausdrücklicher Vereinbarung seien die unbereinigten, jeweils im Jahresabschluss ausgewiesenen EBIT maßgebend. Diese seien sehr viel einfacher festzustellen, weil sie schlicht dem geprüften Jahresabschluss entnommen werden könnten. Es sei auch Ziel der Parteien gewesen, jegliche EBIT-Veränderung, unabhängig ob auf gewöhnlicher Entwicklung oder auf Sondereffekten beruhend, zu berücksichtigen. Soweit der Kläger auf Dokumente Bezug nehme, in denen eine Bereinigung erwähnt wird, bezögen sich diese immer nur auf den obigen Bewertungsfaktor (1), nämlich auf die Frage, inwieweit die unternehmensbezogenen Ziele durch Erreichen einer bestimmten EBIT-Höhe erfüllt wurden. Ohnehin sei die Änderungsvereinbarung vom ... nicht wirksam zustande gekommen; sie enthalte die von dem Kläger in Bezug genommenen Passagen auch nur in ihrer keinen Regelungsgehalt aufweisenden Präambel. Die Bonuszahlung für ... sei nur als Vorauszahlung erfolgt; mangels endgültigen Verdienens habe der Kläger diese zurückzuzahlen. Sollten dem Kläger Vergütungsansprüche gleichwohl zustehen, bestünde für die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen des Abschlusses der Änderungsvereinbarung vom ... und der daraus resultierenden Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht des Klägers, mit dem sie hilfsweise aufrechne. Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klageforderung abgewiesen. Die unbereinigten EBIT seien maßgebend, so dass der Anspruch auf weitere Bonuszahlungsraten für die Geschäftsjahre ... und ... entfallen sei. Der Widerklage hat es in Höhe von 50 % stattgegeben. Aus der Vereinbarung vom ..., die wirksam zustande gekommen sei, ergebe sich, dass die Parteien nur für das Geschäftsjahr ... die bereinigten EBIT zugrunde gelegt hätten. Maßgebend sei deshalb ein Vergleich der bereinigten EBIT für ... mit den unbereinigten EBIT für ... . Hiernach ergäbe sich eine Verringerung um 34 %, so dass die Bonuszahlung wegen Überschreitens der 25%-Schwelle um 50 % zu kürzen sei. Die Bonuszahlung sei auch nicht endgültig an den Kläger ausgezahlt worden, so dass er die Überzahlung zurück zu gewähren habe, und zwar ausgehend von dem Nenn- und nicht dem abgezinsten Betrag, weil der Kläger den vollen Vermögensvorteil vorzeitig erlangt habe. Zu dem hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch hat sich das Landgericht nicht geäußert. Der Kläger wendet sich gegen das ihm am ... zugestellte Urteil mit seiner am ... eingegangenen und nach am ... beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat am ... begründeten Berufung. Die Beklagte, der eine Frist zur Berufungserwiderung bis zum ... gesetzt war, wendet sich im Wege einer am ... eingegangenen Anschlussberufung ebenfalls gegen das Urteil. Beide Parteien wiederholen im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigen das Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist. Die Beklagte hat die geltend gemachte Hilfsaufrechnung mit behaupteten Schadensersatzansprüchen im Termin am ... fallen lassen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am ... verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Gz. 94 O 74/14, a) die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Vergütung in Höhe von ... Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit ... zu zahlen; b) die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen; unter teilweiser Abänderung des am ... verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Gz. 94 O 74/14, den Kläger zu verurteilen, über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus weitere ... Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Der Streithelfer, damaliger Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten, der dem Rechtsstreit auf deren Seite beigetreten ist, hat keine Anträge gestellt. II. Die zulässige Berufung ist begründet, die zulässige Anschlussberufung unbegründet. Die Klage ist begründet, die Widerklage unbegründet. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von ... Euro. Der Anspruch ergibt sich unmittelbar aus der Vergütungsregelung des Vorstands-Dienstvertrages (Anlage K1). Soweit die Parteien dort ohne weitere Erläuterung die EBIT als maßgebenden Bewertungsfaktor zugrunde gelegt haben, haben sie entsprechend der klägerischen Auffassung die um Sondereffekte bereinigten EBIT gemeint. Der Auffassung der Beklagten, mangels ausdrücklicher Spezifikation seien die unbereinigten EBIT zugrunde zu legen, zumal diese ohne weiteres dem jeweiligen Jahresabschluss entnommen werden könnten, kann nicht beigetreten werden. Bereits der Ausgangspunkt der Beklagten, die unbereinigten EBIT seien dem Jahresabschluss zu entnehmen, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Denn nach deutschen Rechnungslegungsvorschriften, jedenfalls in der hier maßgebenden Fassung bis zum ..., waren EBIT kraft Gesetzes um außerordentliche Erträge und Aufwendungen per se bereinigt. Das folgte aus § 275 Abs. 2 HGB a. F., wonach die Gewinn- und Verlustrechnung wie folgt zu gliedern war: 1. Umsatzerlöse 2. Erhöhung oder Verminderung des Bestands an fertigen und unfertigen Erzeugnissen 3. andere aktivierte Eigenleistungen 4. sonstige betriebliche Erträge 5. Materialaufwand 6. Personalaufwand 7. Abschreibungen 8. sonstige betriebliche Aufwendungen 9. Erträge aus Beteiligungen 10. Erträge aus anderen Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzanlagevermögens 11. sonstige Zinsen und ähnliche Erträge 12. Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des Umlaufvermögens 13. Zinsen und ähnliche Aufwendungen 14. Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 15. außerordentliche Erträge 16. außerordentliche Aufwendungen 17. außerordentliches Ergebnis 18. Steuern vom Einkommen und vom Ertrag 19. sonstige Steuern 20. Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag. Die EBIT werden aus den Positionen 1 bis 8 gebildet, denn sie kennzeichnen das operative Ergebnis, d. h. den um Zinsen, Steuern, Finanzierungsaufwendungen und -erträge sowie Beteiligungserträge bereinigten Jahresüberschuss bzw. -fehlbetrag. Aber auch außerordentliche Aufwendungen und Erträge wurden infolge deren gesetzlich vorgegebenen gesonderten Ausweises in den Positionen 15 bis 17 nicht in den EBIT erfasst. Die EBIT waren also um die außerordentlichen Vorgänge automatisch “bereinigt”. Das ist bei der Rechnungslegung nach internationalen (IFRS) oder US-amerikanischen Vorgaben (US-GAAP) anders, weil dort außerordentliche Vorgänge nicht gesondert ausgewiesen werden und deshalb automatisch in die EBIT eingehen. Für die Vergleichbarmachung von nach deutschen Rechnungslegungsvorschriften ermittelten EBIT waren diese folglich um die “bereinigten” außerordentlichen Vorgänge zu ergänzen. (Erst) mit dem Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (BilRUG) vom ... sind die deutschen Vorschriften für die Bilanzierung ab ... insoweit angepasst worden (vgl. hierzu Zwirner/Boecker, BC 2016, 159). Außerordentliche Aufwendungen, Erträge und Ergebnisse sind infolge des Wegfalls der Nummern 15 bis 17 in § 275 Abs. 2 HGB n. F. nun nicht mehr gesondert aufzuführen, sondern im Regelfall bei den sonstigen betrieblichen Erträgen bzw. Aufwendungen (Positionen 4 und 8) zu erfassen (Zwirner, DStR 2015, 1640, 1642; ders., BC 2015, 338). Das verändert den Ergebnisausweis (bisherige Position 14) und hat Auswirkungen auf daran anknüpfende Größen, insbesondere die EBIT und daraus abgeleitete Vergütungsregelungen (ders., DStR 2015, 1640, 1645; BC 2015, 338). Zu den nach bisherigem Recht gesondert in den Positionen 15 bis 17 zu erfassenden außerordentlichen Erträgen und Aufwendungen gehörten gem. § 277 Abs. 4 HGB a. F. die Erträge und Aufwendungen, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfielen. Aufwendungen und Erträge sind nur dann als außerordentlich anzusehen, wenn sie ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind, z. B. Gewinne und Verluste aus der Veräußerung ganzer Betriebe, wesentlicher Betriebsteile oder bedeutender Beteiligungen, Gewinne und Verluste aus außergewöhnlichen Schadensfällen, Erträge aus Sanierungsleistungen wie bspw. Forderungsverzichte, Entlassungsentschädigungen bei Massenentlassungen oder Gewinne und Verluste aus Umwandlungen (Böcking/Gros, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage 2014, § 277 Rn. 6; Zwirner/Boecker, BC 2016, 159, 162). Die von den Parteien erörterten Bereinigungen (Verkauf eines Unternehmens, Durchführung von Personalabbaumaßnahmen) wären demnach bei Rechnungslegung nach HGB a. F. als außerordentliche Vorgänge auszuweisen gewesen. Ergeben sich bei Rechnungslegung nach HGB a. F. aber EBIT, die um außerordentliche Effekte bereinigt sind, und bilanzierte die Beklagte zumindest auch - wie die Parteien im Termin übereinstimmend vorgetragen haben - nach HGB, ist die Annahme unzulässig, die Parteien hätten mangels näherer Spezifizierung per se unbereinigte EBIT zugrunde gelegt. Das folgt im Übrigen auch aus § 87 Abs. 1 S. 3 AktG, der dem Aufsichtsrat verpflichtend aufgibt, für außerordentliche Entwicklungen eine Begrenzungsmöglichkeit bei der Vergütung vorzusehen. Es verbietet sich deshalb schon von Gesetzes wegen, der Vergütung unbesehen EBIT zugrunde zu legen, die ohne Korrekturmöglichkeit außerordentliche Erträge und Aufwendungen enthalten. Vor diesem Hintergrund ist vorliegend gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, was die Parteien wirklich gewollt haben. Die Rechtsgrundlage der Bonuszahlungen, der Vorstands-Dienstvertrag, enthält nach seinem Wortlaut keinen Hinweis darauf, ob bereinigte oder unbereinigte EBIT gemeint waren. Es sind deshalb die weiteren Umstände und das tatsächliche Verhalten der Parteien zu betrachten. Besonderer Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem Konzept der Unternehmensberatung ... vom ... (Anlagenkonvolut K9) zu. Denn die Unternehmensberatung sollte den Aufsichtsrat der Beklagten “bei der Operationalisierung des in den Vorstandsverträgen festgelegten variablen Vergütungssystems” unterstützen (Folie 6); “mit der Erarbeitung eines entsprechenden Bonussystems wurde sodann ... GmbH beauftragt” (Klageerwiderung, Seite 6, Blatt I/33). Unstreitig ging die Unternehmensberatung davon aus, dass die EBIT-Höhe (für den Bewertungsfaktor 1, d. h. für die Ermittlung der unternehmensbezogenen Ziele) auf der Basis bereinigter EBIT zu ermitteln war (Folie 11: “Bemessungsgrundlage: Um Sondereffekte … bereinigter, geschäftsjährlicher EBIT”). Unstreitig ist dieser Vorschlag für den Bewertungsfaktor 1 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Folie 11 durch den Aufsichtsrat der Beklagten umgesetzt worden (Protokoll der 157. Aufsichtsratssitzung vom ..., Seite 3, Anlagenkonvolut K9 = Anlage S1, Blatt I/176: “Als unternehmensbezogene Ziele wurden bereits mit Beschluss des Aufsichtsrats … am ... - bekräftigt … am ... - die in der Präsentation von ... am ... vorgestellten unternehmensbezogenen Ziele [Seite 11] festgelegt.”; Seite 2: “Die unternehmensbezogenen Ziele für [den Kläger] für das Geschäftsjahr ... ergeben sich aus Anlage 3 [Seite 11 der Präsentation “Vorstandsvergütung ... ” vom ... ].”). In seiner E-Mail vom ... (Anlagenkonvolut K9) hat der Streithelfer diesen Beschluss als “Konkretisierung der übergreifend definierten Vergütungssystematik” bezeichnet. Soweit die Beklagte argumentiert, für den Bewertungsfaktor 2, d. h. die EBIT-Veränderung, sei abweichend von der Ermittlung der EBIT-Höhe von unbereinigten Werten auszugehen, zumal die Unternehmensberatung hierzu keine von dem Vorstandsvertrag abweichenden Vorschläge gemacht habe und wegen der verbindlichen Festlegung in dem Vorstands-Dienstvertrag auch nicht habe machen dürfen, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Frage der Bereinigung ist in dem Vorstands-Dienstvertrag nicht ausdrücklich geregelt worden, weil dort jeweils nur der nicht näher spezifizierte Begriff “EBIT” verwendet worden ist. Selbst wenn hinsichtlich der Frage der Bereinigung zunächst Unklarheiten bestanden haben sollten und der Aufsichtsrat - wie die Beklagte vorträgt - hinsichtlich der Frage der EBIT-Veränderung keinen ausdrücklichen Beschluss zur Frage der Bereinigung gefasst oder sich auch nur Gedanken über diese Frage gemacht haben sollte, haben sich die Parteien auf eine Vorgehensweise festgelegt und den unbestimmten Begriff “EBIT” - so wörtlich der Streithelfer - “konkretisiert”, indem sie für den Bewertungsfaktor 1 unstreitig von der Maßgeblichkeit bereinigter EBIT ausgegangen sind. Für die EBIT-Veränderung kann dann nichts anderes gelten. Denn sachliche Gründe, die beiden Bewertungsfaktoren unterschiedlich zu behandeln und einen im Rahmen eines einheitlich konzipierten variablen Vergütungssystems ein dem Wortlaut nach identisch verwendeten Begriff (“EBIT”) bei einem Bewertungsfaktor als bereinigt, bei dem anderen Bewertungsfaktor aber als unbereinigt zu verstehen, liegen nicht vor. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Es wäre nicht begründbar, bei der Ermittlung der Höhe der 1. Rate des Bonus für das abgelaufene Geschäftsjahr Sondereffekte unberücksichtigt zu lassen, für die 2. und 3. Rate in den Folgejahren aber einen Vergleich der EBIT unter Einbeziehung der Sondereffekte vorzunehmen. Angenommen, die Beklagte hätte über drei Geschäftsjahre das gleiche Betriebsergebnis erzielt, im ersten Jahr aber noch außerordentliche Erträge. Dann würde der Geschäftsführer für das erste Jahr zwar eine erste Bonusrate entsprechend der Höhe der (um die außerordentlichen Erträge bereinigten) EBIT erhalten, im Folgejahr aber nur mit Abschlägen die 2. Rate, weil ein Rückgang der (unbereinigten) EBIT von Jahr 1 zu Jahr 2 vorläge. Zugleich würde er aber die 1. Rate seines neuen Bonus für das Jahr 2 in gleicher Höhe wie in Jahr 1 erhalten. Dass der Geschäftsführer für die Jahre 1 und 2 eine gleich hohe Erstprämie erhält, weil ihm das gleiche Betriebsergebnis zugerechnet und folglich die gleiche Anerkennung ausgesprochen wird, in Jahr 2 trotz gleicher Anerkennung aber nur eine reduzierte Folgeprämie für Jahr 1, ist unerklärlich. Alternativ angenommen, die Beklagte hätte im ersten Jahr keine außerordentlichen Erträge, sondern außerordentliche Aufwendungen gehabt, würde der Geschäftsführer aufgrund der Bereinigung der EBIT die 1. Bonusrate in der gleichen Höhe wie in dem vorigen Beispiel ausgezahlt erhalten. Im Folgejahr würde die 2. Rate aber darüber hinaus erhöht werden, weil ein Anstieg der (unbereinigten) EBIT von Jahr 1 zu Jahr 2 vorläge, obwohl der Geschäftsführer genau das gleiche Betriebsergebnis erreicht hätte, das ihm im Jahr 1 zugerechnet worden war und für das er eine Prämie in bestimmter Höhe erhalten hat. Überdies würde sich sein Erstbonus für das Jahr 2 auf eben diese Höhe belaufen. Weshalb die zeitgleich ausgezahlte Folgerate für das Jahr 1 höher sein sollte, bleibt erneut unerklärlich. Ein Bonussystem, das sowohl auf die Höhe als auch auf die Veränderung desselben Parameters abstellt, darf diesen nicht unterschiedlich definieren. Konsequenterweise hat der Aufsichtsrat der Beklagten den Begriff “EBIT” nach der unstreitig erfolgten “Konkretisierung” hinsichtlich der Bereinigung der EBIT-Höhe auch für die EBIT-Veränderung verwendet, ohne die geringste Differenzierung vorzunehmen. Denn er hat zunächst auf die “EBIT-Ziele” entsprechend der Präsentation der Unternehmensberatung vom ... Bezug genommen (Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom ..., Seite 3, Anlagenkonvolut K9), um sodann im übernächsten Absatz auf die variablen Vergütungsbestandteile nach Ziff. 2.2.2 des Vorstands-Dienstvertrages abzustellen, deren Höhe “sich nach der Verbesserung des EBIT gegenüber den Vorjahreszeiträumen bemisst”. Das ist nur folgerichtig, denn auch die Präsentation der Unternehmensberatung hatte dies so gehandhabt. Zwar ist zutreffend, dass die Unternehmensberatung das “in den Vorstandsverträgen in seinen Grundzügen bereits festgeschriebene System der variablen Vergütung … keiner erneuten Prüfung unterzogen [habe], da dieses in seinen Grundzügen bestehen bleiben soll” (Folie 6 im Anlagenkonvolut K9); “Bemessungsgrundlage und Metrik für die Komponente II [seien] in den Anstellungsverträgen der Vorstände bereits eindeutig geregelt, so dass eine Anpassung der grundsätzlichen Systematik dieser Vergütungskomponente nur im Rahmen einer erneuten Vertragsanpassung möglich wäre” (Folie 14). Das kann entgegen der Ansicht der Beklagten aber nicht so verstanden werden, dass die Unternehmensberatung wegen der vermeintlich eindeutigen Regelung in dem Vorstands-Dienstvertrag davon absehen wollte, statt angeblich vereinbarter unbereinigter EBIT nunmehr bereinigte EBIT zugrunde zu legen. Die Unternehmensberatung ist vielmehr ersichtlich davon ausgegangen, die “grundsätzliche Systematik” der variablen Vergütung überhaupt nicht zu ändern, sondern diese nur entsprechend der “eindeutigen” Regelung anzuwenden und hierbei die Kennzahl EBIT in gleicher Weise zu benutzen wie bei dem Bewertungsfaktor 1. Denn die Unternehmensberatung führt in unmittelbarem Zusammenhang mit der Formulierung der “eindeutigen Regelung” der “grundsätzlichen Systematik” der Komponente II auch aus, dass “Sondereffekte (z. B. Sozialplan und Interessenausgleich, Erlöse aus dem ... -Verkauf) … herauszurechnen” sind (Folie 14). Selbst wenn sich dies, wie die Beklagte meint, nur auf das Geschäftsjahr ... beziehen sollte, wäre daraus der Schluss zu ziehen, dass die Unternehmensberatung jedenfalls für das Geschäftsjahr ... auch bezüglich der EBIT-Veränderung von dem Erfordernis einer Bereinigung ausgegangen ist. Dann wäre der Standpunkt der Beklagten, eine Bereinigung nur bei der EBIT-Höhe für alle Jahre und bei der EBIT-Veränderung ausschließlich für ..., nicht aber für die anderen Geschäftsjahre zugrunde zu legen, noch weniger erklärlich. Offenkundig unterstellte die Unternehmensberatung eine Bereinigung bei der EBIT-Veränderung in allen Geschäftsjahren. Die besondere Definition des Geschäftsjahres ... (= Rumpfgeschäftsjahr ... zuzüglich letztes Quartal aus ... ) sollte ausdrücklich nur der Festlegung einer “Bemessungsgrundlage für den Vergleich mit dem Folgejahr” dienen, nicht aber der Definition der unternehmensbezogenen Ziele, denn diese sollten für das Rumpfgeschäftsjahr ... unabhängig von den EBIT festgelegt werden (vgl. Punkt 2.b der E-Mail vom ..., “Anlage B1”, Blatt III/40). Wenn aber die nur zu Vergleichszwecken geschaffene Bemessungsgrundlage um Sondereffekte zu bereinigen ist, muss dies - um die angestrebte Vergleichbarkeit tatsächlich zu gewährleisten - erst recht für das Folgejahr gelten. Unabhängig hiervon zeigen aber auch Wortlaut und Systematik der Folie 14, dass eine Bereinigung in allen Geschäftsjahren unterstellt worden ist. Wörtlich sind die herauszurechnenden Sondereffekte ohne Eingrenzung auf ein Geschäftsjahr bezeichnet. Die angegebenen Beispiele betreffen zwar das Geschäftsjahr ..., nachdem dessen 4. Quartal dem Geschäftsjahr ... zu Vergleichszwecken mit dem Folgegeschäftsjahr ... hinzugefügt worden war. Es handelt sich offenkundig um Beispiele, die deshalb aufgeführt worden sind, weil sie aus der Vergangenheit konkret bekannt waren. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass zukünftige Sondereffekte anders behandelt werden sollten. Der Punkt ist folgerichtig strukturell eigenständig und damit gleichwertig als dritter Anstrich neben den anderen Aussagen der Folie 14 aufgeführt, so dass er sich nicht ausschließlich auf den zweiten Anstrich, die Definition des Geschäftsjahres ... zu Vergleichszwecken, beziehen kann. Die Unternehmensberatung wollte vielmehr zum Ausdruck bringen, dass (1) die Komponente II bereits “grundsätzlich” und “eindeutig” in dem Vorstands-Dienstvertrag geregelt sei, (2) zu Zwecken der Vergleichbarkeit mit dem Folgejahr das Geschäftsjahr ... aber um das 4. Quartal ... zu ergänzen war und (3) Sondereffekte bei der Ermittlung der EBIT-Veränderung so wie bei der EBIT-Höhe generell herauszurechnen waren, ohne dass hiermit eine Änderung der “eindeutigen”, “in ihren Grundzügen festgeschriebenen”, “grundsätzlichen” Regelungssystematik der Vergütung verbunden gewesen wäre. EBIT-Höhe und EBIT-Veränderung waren dadurch auf gleiche Weise zu ermitteln. Folgerichtig erwähnen auch die Folien 4, 5, 8, 15 und 18 EBIT-Steigerungen oder -veränderungen, ohne auf einen Unterschied zu der Definition der EBIT-Höhe hinzuweisen. Wenn die Beklagte das Konzept der Unternehmensberatung jedenfalls hinsichtlich des Bewertungsfaktors 1 unstreitig ohne Abweichungen umgesetzt hat, muss sie dieselbe Kennzahl (EBIT) auch im Rahmen des Bewertungsfaktors 2 auf gleiche Weise (bereinigt) anwenden, um sich nicht sachwidrig widersprüchlich zu verhalten. Dass die Parteien entsprechend verfahren sind, ergibt sich aus der von dem Kläger vorgelegten E-Mail des Streithelfers vom ... (“Anlage B1”, Blatt III/40). Entsprechend dem Vorschlag der Unternehmensberatung (Folie 14, 2. Anstrich) sollte “für den Vergleich mit dem Folgejahr” [d. h. das Geschäftsjahr ... ] nicht das (verkürzte) Rumpfgeschäftsjahr [... ] als Bemessungsgrundlage herangezogen werden, sondern das Rumpfgeschäftsjahr zuzüglich des letzten Quartals aus ... . Die folgende Formulierung in der E-Mail “Die Sondereffekte aus ... sind herauszurechnen” ist zwar im Vergleich zu Folie 14, 3. Anstrich, um den Zusatz “aus ... ” ergänzt worden. Das ist jedoch unerheblich. Denn zum einen wird dadurch bestätigt, dass für die Vergleichbarmachung des Geschäftsjahres ... mit dem Folgejahr (durch Hinzufügung des 4. Quartals ... ) die in ... aufgetretenen Sondereffekte herauszurechnen waren. Die beabsichtigte Vergleichbarmachung setzt aber gerade zwingend voraus, dass auch im Folgejahr auf gleiche Weise vorgegangen wird. Zum anderen mag die Einschränkung “Sondereffekte aus ... ” schlicht darauf beruhen, dass zum Zeitpunkt des Verfassens der E-Mail im Juni ... Sondereffekte aus ... nicht bekannt und deshalb nicht ausdrücklich zu benennen waren. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Kläger mit der Vorlage der E-Mail erst in der Berufungsinstanz nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert, weil es sich nicht um ein neues Angriffsmittel handelt. Denn mit der E-Mail wird nur der Sachvortrag angereichert, der sich ohnehin aus Folie 14 im Anlagenkonvolut K9 ergab. Überdies ist der Vortrag (bezüglich des tatsächlichen Inhalts der E-Mail) auch unstreitig geblieben. Auch in dem Aufsichtsratsbeschluss vom ... (Anlage B2, Blatt I/132) wurden die Sondereffekte aus den EBIT, hier für das Geschäftsjahr ..., ausdrücklich herausgerechnet. Auch dies betrifft nicht lediglich die unternehmensbezogenen Ziele, wie Beklagte und Streithelfer meinen. Denn bei der Bonusregelung für ... wird die Erreichung der unternehmensbezogenen Ziele unabhängig von den EBIT mit 100 % festgestellt (Punkt II.1.a, Seite 8), so dass es auf die EBIT-Höhe für die unternehmensbezogenen Ziele nicht mehr ankam. Gleichwohl wird deren Bereinigung in Punkt II.2.b (Seite 9) - im Übrigen in räumlichem Zusammenhang mit der Anpassungskomponente - geregelt. Der Bereinigung kann also denknotwendig nur für die Frage der EBIT-Veränderung Bedeutung zukommen. Die Bereinigung der EBIT zum Zwecke der Vergleichbarmachung der Betriebsergebnisse aus verschiedenen Jahren ist nach Kenntnis des Senats üblich und sachgerecht. Denn nur durch die Bereinigung um außerordentliche Geschäftsvorfälle kann die “wahre” Entwicklung des Unternehmenserfolges nachvollziehbar dargestellt werden. Dementsprechend hat der Kläger vorgetragen, dass die Beklagte auch die bereinigten EBIT in ihrem Geschäftsbericht ... ausgewiesen habe (Schriftsatz vom ..., Seite 17, Blatt I/94; Berufungsbegründung, Seite 9, Blatt III/28). Zwar hat die Beklagte dies in Abrede gestellt und auf den von ihr auszugsweise vorgelegten Geschäftsbericht ... (Anlagenkonvolut B1, Blatt I/58) verwiesen, in dem Bereinigungen im Zusammenhang mit der Vorstandsvergütung nicht erwähnt seien. Das mag an dieser Stelle zutreffen, nicht aber für die Darstellung der Entwicklung des Betriebsergebnisses im Lagebericht. Aus Seite 2 des (öffentlich zugänglichen) Geschäftsberichts ... ergibt sich zunächst, dass die Beklagte die EBIT-Kennzahl in Höhe von ...,- Euro nach IFRS und nicht nach HGB ermittelt hat, weil sie über ihren Konzern Rechnung gelegt hat. Folglich ist dieser Wert - anders als bei einer reinen Rechnungslegung nach HGB a. F. - nicht um außerordentliche Effekte bereinigt, weil diese bei einem Abschluss nach IFRS nicht an gesonderter Stelle auszuweisen sind (siehe oben). Auf Seite 36 des Geschäftsberichts, wo sich die Beklagte zur Entwicklung des Betriebsergebnisses im Vergleich zum Vorjahr äußert, ist neben dem unbereinigten aber auch ein bereinigtes Ergebnis mitgeteilt worden: “Im Ergebnis der beschriebenen Entwicklung … erzielte ... ein deutlich positives Betriebsergebnis (EBIT) von ... . gegenüber ... . im Vorjahr. Ohne den Verkauf von ... und Restrukturierungskosten erzielte die Gesellschaft ein EBIT von € ... im Vergleich zu ... im Vorjahr.” Bereits in der Tabelle auf Seite 35 war alternativ zu dem (unbereinigten) Betriebsergebnis ein “Betriebsergebnis vor Aufwendungen für Reorganisation und Restrukturierung und Verkauf von Veräußerungsgruppen” in Höhe von ... Euro angegeben worden. Zuvor - oben auf der gleichen Seite - hatte die Beklagte ausgeführt, dass sich ihre Erläuterungen “insbesondere auf Abweichungen von dieser Annahme [einer proportionalen Geschäftsentwicklung], welche sich zum Beispiel durch Sondereffekte wie den Verkauf der Beteiligung an der ... … ergaben”, bezögen. Wenn die Beklagte es aber - zutreffend - selbst für erforderlich hält, zur Darlegung der Entwicklung ihres Betriebsergebnisses “Abweichungen” durch “Sondereffekte” gesondert herauszustellen, ist nicht nachvollziehbar, weshalb für die Vergütung ihres Vorstandes, die an ebendiese Entwicklung des Betriebsergebnisses gekoppelt war, etwas anderes gelten soll. In diesem Zusammenhang ist noch darauf hinzuweisen, dass auch das Argument der Beklagten, die Zugrundelegung unbereinigter EBIT führe dazu, dass der Kläger auch im Zusammenhang mit außerordentlichen Effekten zu guten Ergebnissen motiviert werde (Berufungserwiderung, Seite 9, Blatt III/53), in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend ist. Der Kläger soll über seine Vergütung zu nachhaltigem Unternehmenserfolg veranlasst werden (vgl. § 87 Abs. 1 S. 2 AktG: Die Vergütungsstruktur ist bei börsennotierten Gesellschaften auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten.). Außerordentliche Effekte verfälschen den “wahren” Erfolg eines Unternehmens und sind deshalb gesondert zu erfassen (HGB a. F.) oder zumindest gesondert im Anhang bzw. den Erläuterungen auszuweisen (§ 285 Nr. 31 HGB n. F., IFRS, US-GAAP). Würden außerordentliche Effekte bei der Bonusermittlung berücksichtigt, könnte dies den Geschäftsführer veranlassen, durch das Schaffen positiver Sondereffekte (Erlöse) oder deren Vermeiden (Kosten) seine Vergütung kurzfristig zu seinem Vorteil zu beeinflussen, ohne ausreichend darauf Bedacht zu nehmen, wie sich die außerordentlichen Geschäftsvorfälle auf die nachhaltige Unternehmensentwicklung zu einem späteren Zeitpunkt auswirken. Umgekehrt würden unumgängliche Sondereffekte den Geschäftsführer ohne Sachgrund bevorzugen oder benachteiligen, ohne dessen wirkliche Leistung in Bezug auf den nachhaltigen Unternehmenserfolg abzubilden. Das wäre nicht sachgerecht und würde ggf. auch gegen § 87 Abs. 1 S. 3 AktG (Pflicht zur Begrenzung bei außerordentlichen Entwicklungen) verstoßen. Gegen die Annahme einer vereinbarten Bereinigung der EBIT spricht entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht, dass dann zu klären ist, um welche Beträge zu bereinigen ist (Berufungserwiderung, Seite 6, Blatt III/50). Vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung der Parteien werden die EBIT um die außerordentlichen Effekte i. S. v. § 275 Abs. 2 Nr. 15-17 HGB a. F. und § 277 Abs. 4 HGB a. F. (siehe oben) zu bereinigen sein. Das ist von den Parteien auch so gehandhabt worden (Veräußerung von Unternehmen, Sozialplan). Soweit darüber hinaus die jeweils gezahlten Boni hinausgerechnet wurden, versteht sich dies von selbst. Denn andernfalls würde eine erfolgreiche Geschäftsführung, die hohe Boni und damit eine hohe Belastung des Betriebsergebnisses im Auszahlungszeitpunkt nach sich zieht, gerade wegen der hohen Auszahlung zu scheinbar weniger erfolgreichem Wirken führen und damit den gewollten Motivationsansatz konterkarieren. Gegen die Bereinigung spricht vorliegend auch nicht, dass diese angeblich uneinheitlich gehandhabt wurde. Wie im Termin bereits erörtert, ist das nicht der Fall. Soweit in dem Aufsichtsratsbeschluss vom ... (Anlage B2, Blatt I/132) gemäß Punkt I.1.a.(i) für ... eine Bereinigung um den “außerordentlichen Erlös” aus dem Verkauf des Tochterunternehmens vorzunehmen war, während für ... gemäß Punkt II.2.b.(ii) eine Bereinigung unter Berücksichtigung der mit dem Verkauf zusammenhängenden Kosten zu erfolgen hatte, liegt hierin kein Widerspruch. Zwar bezeichnet der betriebswirtschaftliche Begriff “Erlös” nur den aus dem Verkauf zugeflossenen Gegenwert ohne Berücksichtigung der damit zusammenhängenden Kosten. Allerdings handelte es sich bei dem Verkauf des Tochterunternehmens um einen bereits abgeschlossenen Vorgang, so dass Erlös und Kosten offenkundig bekannt und zurechenbare Kosten möglicherweise überhaupt nicht vorhanden waren. Das mag den Aufsichtsrat veranlasst haben, nur den Erlös aus den EBIT herauszurechnen. Bei zukünftigen außerordentlichen Vorfällen konnte hingegen gerade nicht bekannt sein, inwieweit diesen Kosten zuzuordnen sein würden, so dass derartige eventuelle Kosten ausdrücklich erwähnt wurden. Im Übrigen ist auch nicht ausgeschlossen, dass der Begriff “Erlös” durch den Aufsichtsrat lediglich untechnisch im Sinne von “Gewinn” verwendet worden ist. Selbst wenn aber insoweit tatsächlich eine unterschiedliche Handhabung vorgelegen hätte, könnte daraus nur die Konsequenz gezogen werden, die Art und Weise der Bereinigung zu korrigieren, nicht aber, auf diese insgesamt zu verzichten und ausschließlich unbereinigte EBIT zugrunde zu legen. Die von den Parteien intensiv diskutierte Frage der Wirksamkeit und Reichweite der Änderungsvereinbarung vom ... (Anlage K2) kann dahinstehen. Ihr kommt über den Vorstands-Dienstvertrag (Anlage K1) hinaus kein eigener Regelungsgehalt zu. Ohnehin wiederholt die Präambel nur den Aufsichtsratsbeschluss vom ... (Anlage B2, Blatt I/132), mit dem die Frage der Zielerreichung für ... und ... festgesetzt und hinsichtlich der Bereinigung der EBIT für das Geschäftsjahr ... bezüglich der Anpassungskomponente nur klarstellend die bereits mit dem Vorstands-Dienstvertrag getroffene und von den Parteien so gelebte Regelung wiederholt, allenfalls konkretisiert wurde. Rechtsgrundlage für die Vergütungsforderung des Klägers ist der Vorstands-Dienstvertrag i. V. m. dem Aufsichtsratsbeschluss vom ... . Der Kläger hat nach allem Anspruch auf Zahlung der noch offenen, vereinbarungsgemäß um 50 % erhöhten Bonusvergütungen für ... und ... . Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Zinsbeginn ist zwischen den Parteien nicht streitig; er folgt offenbar aus dem Schreiben des Klägers vom ... (Klageschrift, Seite 6, Blatt I/6). Die Widerklage ist unbegründet, denn die Beklagte hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der Bonuszahlung für ..., weil der Kläger einen entsprechenden Vergütungsanspruch hat. Mit dem Aufsichtsratsbeschluss vom ... ist eine Zielerreichung von 100 % festgestellt worden. Selbst unter Annahme eines Verstoßes gegen § 87 Abs. 1 AktG wäre dieser Beschluss jedenfalls nicht nichtig (Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 12. Auflage 2016, § 87 Rn. 22). Ein Verstoß ist aber auch nicht ersichtlich. Zwar mag es sein, dass die EBIT in ... wiederum so niedrig waren, dass wie in dem Geschäftsjahr ... eine Erreichung der unternehmensbezogenen Ziele von 0 % hätte festgestellt werden müssen. Der Aufsichtsrat war bei der Definition der zu erreichenden Ziele jedoch frei. Hier hat er ausdrücklich darauf abgestellt, dass eine Festlegung bis zum Ausscheiden des Klägers für das letzte (Teil-) Geschäftsjahr noch nicht erfolgt war: “Ziele und Zielerreichung GJ ... : Vor dem Hintergrund der noch nicht erfolgten Festlegung der persönlichen und unternehmensbezogenen Ziele …” (Anlage B2, Blatt I/132, Seite 8). Das entsprach dem Beschluss des Aufsichtsrats vom ..., wonach sich die unternehmensbezogenen Ziele für den Kläger “für das Geschäftsjahr ... ”, also nicht generell, aus Seite 11 der Präsentation der Unternehmensberatung ergaben (Anlagenkonvolut K9, Protokoll, Seite 2). Der anderslautende Vortrag der Beklagten im Prozess, wonach die unternehmensbezogenen Ziele allgemein, unabhängig von dem konkreten Geschäftsjahr festgelegt worden seien, ist deshalb unzutreffend, jedenfalls aber unsubstantiiert. Eine Feststellung der Zielerfüllung von 100 % war mit Blick auf die von dem Kläger zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichts (Berufungsbegründung, Seite 13, Blatt III/32) mit dem Argument, dass dem Kläger jede Möglichkeit einer Zielerreichung mangels Zieldefinition von vornherein genommen war, jedenfalls nicht unvertretbar, selbst wenn das Argument der Beklagten zutreffen sollte, dass die Rechtsprechung nicht unmittelbar auf einen Vorstand übertragbar ist. Zudem hat der Aufsichtsrat auf konkrete Tätigkeiten und Projekte des Klägers Bezug genommen und auch mit Blick hierauf “die engagierte und konstruktive Tätigkeit” des Klägers gewürdigt. Wenn er vor diesem Hintergrund eine Zielerreichung von 100 % feststellt, ist das ohne weitere Anhaltspunkte nicht zu beanstanden, so dass die Wirksamkeit des Feststellungsbeschlusses nicht in Frage steht. Die weitere Frage, ob dem Kläger der Bonusbetrag für ... der Höhe nach fest zugesagt worden ist (wie er meint) oder ob der Betrag der Anpassungsregelung infolge der EBIT-Veränderung unterliegt (wie die Beklagte hilfsweise meint), kann dahinstehen. Denn in beiden Fällen steht dem Kläger der Bonus (mindestens) in der ausgezahlten Höhe zu, weil die (bereinigten) EBIT vom vorletzten zum letzten Geschäftsjahr angestiegen sind. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 S. 1 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch nicht die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich machen, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO. Es ging um die Auslegung einer Vereinbarung im Einzelfall. Erklärungsfrist hinsichtlich des im Termin erörterten Gesichtspunkts zu § 275 Abs. 2 HGB a. F. war der Beklagten nicht zu gewähren. Mit dem Hinweis auf § 275 Abs. 2 HGB a. F. sollte der Beklagten nur verdeutlicht werden, aus welchem Grund der Senat die Annahme der Beklagten, ohne Spezifizierung seien unbereinigte EBIT zugrunde zu legen, nicht teilt. Das gefundene konkrete Auslegungsergebnis ist hiervon unabhängig.