23 U 151/16

Leitsatz: Ein Vorstandsmitglied, das einen Lohnsteuer-Haftungsbescheid bestandskräftig werden lässt und in Kenntnis der Pflicht zur Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträge keine Zahlungen veranlasst, haftet gegenüber der Gesellschaft auf Schadensersatz wegen der Säumniszuschläge wegen der verspäteten Zahlungen gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG.(Rn.19) Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 11.10.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin geändert: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.094,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.02.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jeder Partei wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115% des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des insgesamt beitreibbaren Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Gegenstand des Rechtsstreits ist die seit dem 20.02.2015 rechtshängige, abgetrennte Widerklage der Beklagten des Rechtsstreits vor dem Landgericht Berlin zu 91 O 111/14, den der Senat mit seinem am 23.01.2017 verkündeten und in Rechtskraft erwachsenen Urteil zu 23 U 91/15 beendet hat. Die Klägerin nimmt den Beklagten als ihren ehemaligen Finanzvorstand auf Schadenersatz in Anspruch. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch die angeblich zu Unrecht den Mitarbeitern erstatteten Kraftstoffkosten zuzüglich daraus folgender Steuerlast von insgesamt 332.024,54 € und die Säumniszuschläge für verspätet entrichtete Sozialversicherungsbeiträge von 3.770,00 €. Die Klägerin vereinbarte 2004 mit dem Gesamtbetriebsrat eine sogenannte PKW-Ordnung (im Folgenden: GBV, Anl. K 7). Diese regelte die Anschaffung und die Nutzung von Firmenfahrzeugen, ferner - hier einschlägig - in § 11 die Ausgabe von Tankkarten und in § 12 die Erstattung von Kosten, die berechtigten Mitarbeitern infolge Nutzung ihrer privaten Kraftfahrzeuge statt der Firmenfahrzeuge für dienstliche Zwecke entstanden. Ab Herbst 2004 begann die Klägerin, Tankkarten auch an berechtigte Mitarbeiter auszugeben, die ihr privates Fahrzeug nutzten. Das Finanzamt erhob im Rahmen einer Lohnsteueraußenprüfung 2005 keine Beanstandungen. Der Beklagte wurde am ... zum Finanzvorstand bestellt. Eine weitere Lohnsteueraußenprüfung 2011/2012 (Anl. B 3) ergab eine unzutreffende Berechnung der Lohnsteuern und Sozialabgaben, da Mitarbeitern, die ihre privaten Fahrzeuge nutzten, auch Kosten nicht dienstlich veranlasster Fahrten erstattet worden waren. Das Finanzamt erhob 2011 Steuern (Anl. B 5) nach, die DRV... 2014 Abgaben (Anl. B 8) und 2014 Säumniszuschläge (bis 30.06.2014, Anl. B 9). Am ... erörterte die Klägerin eine Änderung der Erstattungsmodalitäten (Anl. B 7 = Anl. B 14). Der Beklagte schied zum ... aus dem Vorstand der Klägerin aus. Der neue Personalleiter setzte die Änderung am ... ... um. Die Klägerin hat behauptet, alle den Anlagen B 3 S. 22 bzw. B 15 zugrunde liegenden Fahrten seien - mangels Geltendmachung im Rahmen einer Reisekostenabrechnung - privat veranlasst gewesen. Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte hätte die mit dem Gesamtbetriebsrat getroffene Vereinbarung sogleich überprüfen und die vertragswidrige Praxis - mangels bislang entstandener betrieblicher Übung kompensationslos - beenden müssen. Er hätte kontrollieren müssen, ob die Sozialversicherungsbeiträge unverzüglich nachentrichtet worden seien. Der Beklagte hat behauptet, es seien von Beginn an sämtliche Tankrechnungen erstattet worden. Alle berechtigten Mitarbeiter hätten mindestens dreimal Erstattungen erhalten. Der Beklagte hat gemeint, bei Einsatz eines privaten Fahrzeuges sehe schon die GBV eine Erstattung auch privat veranlasster Kraftstoffkosten vor. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Beklagte habe seine Pflichten aus dem Vorstandsdienstvertrag nicht verletzt. Er sei an die vorgefundene Vereinbarung mit dem Gesamtbetriebsrat und deren Handhabung gebunden gewesen und habe angesichts der früheren Lohnsteueraußenprüfung auch keinen Anlass gehabt, sie infrage zu stellen. Der Klägerin sei zudem kein Schaden entstanden, da sie die Abgaben ohnehin hätte entrichten müssen. Ferner habe der Beklagte die Lohnbuchhaltung an die ... Steuerberatungsgesellschaft mbH und die sonstigen Personalangelegenheiten an die Personalchefin ... delegieren können. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat den Antrag der Klägerin auf Berichtigung des Tatbestandes zurückgewiesen. Die Klägerin wendet sich gegen das ihr am 13.10.2016 zugestellte Urteil mit ihrer am 14.11.2016 eingegangenen und am 06.12.2016 begründeten Berufung. Die Klägerin moniert, nach der GBV seien für Mitarbeiter, die ihre privaten Fahrzeuge genutzt hätten, nur dienstlich veranlasste Kraftstoffkosten erstattungsfähig gewesen, und dies auch nur im Rahmen einer Steuer- und Sozialabgabenverkürzungen vermeidenden Reisekostenabrechnung. Eine betriebliche Übung habe nicht bestanden, der Beklagte hätte daher die Erstattung privat veranlasster Kraftstoffkosten - kompensationslos - unterbinden können und müssen. Nach Kenntniserlangung von der Steuerverkürzung hätte er die Nachzahlung der Sozialabgaben unverzüglich veranlassen müssen. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 335.794,54 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.02.215 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend. II. Die zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. A) Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch gemäß § 93 II 1 AktG auf Schadenersatz wegen der Säumniszuschläge für verspätet gezahlte Sozialabgaben in Höhe von 2.094,44 EUR. Der Senat ist durch § 314 ZPO nicht gehindert, den gesamten Streitstoff in den Grenzen der §§ 529-531 ZPO zu würdigen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 314, Rn. 4). Darauf, ob das Landgericht mit Recht die Berichtigung des Tatbestandes abgelehnt hat, kommt es daher nicht an. Die Klägerin hat hinsichtlich der Säumniszuschläge dargelegt, dass ihr aus einem potentiell pflichtwidrigen Verhalten des Beklagten ein Schaden erwachsen ist. Der Beklagte hat nicht dargelegt, pflichtgemäß gehandelt zu haben (zur Darlegungs- und Beweislast Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 93, Rn. 53). 1. Der Beklagte hat den Lohnsteuer-Haftungsbescheid des Finanzamtes (Anl. B 5) bestandskräftig werden lassen. Ab Ende 2011 wusste der Beklagte sonach um die Notwendigkeit einer Nachzahlung von Sozialabgaben. Er hat aber erst nach dem ... den Auftrag erteilt, die erforderlichen Schritte zur Ermittlung von Steuer- und Sozialversicherungsbeiträgen zu unternehmen. Das war zu spät. Im Übrigen hätte er dies überwachen müssen, da eine abweichende, (auch) von der Personalchefin... geübte Praxis beanstandet worden war. Ob insoweit mit der Klägerin gar bedingter Vorsatz angenommen werden muss, kann dahin stehen. Der Beklagte selbst erachtet eine Haftung als diskutabel, meint aber irrig, ein entsprechender Anspruch sei nicht rechtshängig. 2. Die Säumniszuschläge betreffen den Zeitraum 01.02.2012 bis 30.06.2014 (Anl. B 9 S. 5). Sie können dem Beklagten jedoch nur bis zu seinem Ausscheiden angelastet werden. Zwar wirkt die Kausalität seines Unterlassens fort, dann aber endete die Möglichkeit des Beklagten, auf den Sachverhalt einzuwirken. Die Klägerin trifft deshalb der Vorwurf des Mitverschuldens, § 254 I BGB, wenn der Nachfolger des Beklagten die gebotene Zahlung nicht veranlasst hat. Die Verschuldensformen stehen auf gleicher Stufe, gleich, ob man Fahrlässigkeit oder bedingten Vorsatz (s.o.) annimmt. Bis... sind - interpoliert (15/27 Monate) - 2.094,44 € angefallen. Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 280 I, II, 286 I 2, 288 I BGB (erst) ab dem 21.02.2015 (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286, Rn. 35) begründet. B) Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch gemäß § 93 II 1 AktG auf Erstattung vermeintlich nicht geschuldeter Kraftstoffkosten in Höhe von 332.024,54 EUR. 1. Die Regelungen der GBV sind als solche nicht zu beanstanden, wohl aber ihre Handhabung. a) Gemäß § 2 GBV hatten (nur) berechtigte Mitarbeiter Anspruch auf Nutzung eines Firmenwagens. Gemäß § 13 GBV durfte das Fahrzeug auch privat genutzt werden, wobei die steuerliche Gesetzgebung zu beachten war. Daher umfasste die Gestattung der privaten Nutzung auch eine Übernahme der privat veranlassten Kraftstoffkosten (BFH, Urt. v. 30.11.2016 - VI R 2/15 -, juris Rn. 15; dieses Verständnis teilt die Klägerin). Den Nutzern von Firmenwagen war eine Tankkarte zugeordnet, die bei dienstlichem Anlass eingesetzt werden musste, § 11 II GBV. Eine Erfassung des Kraftstoffverbrauchs je nach dienstlichem oder privatem Anlass der Fahrten war - konsequenterweise - nicht vorgesehen. b) Alternativ konnten die berechtigten Mitarbeiter gemäß § 12 GBV Erstattung von Kosten im Falle der Nutzung des privaten Fahrzeugs statt eines Firmenwagens für dienstliche Zwecke verlangen. Ein Anspruch auf Kostenerstattung auch für privat veranlasste Fahrten bestand folglich nicht. Um die dienstlich veranlassten Kraftstoffkosten zu ermitteln, war eine Reisekostenabrechnung einzureichen. 2. Gleichwohl sind berechtigten Mitarbeitern, die ihr privates Fahrzeug statt eines Firmenwagens nutzten, auch privat veranlasste Kraftstoffkosten ersetzt worden. 3. Der Beklagte hat indes nicht pflichtwidrig gehandelt. Er hat sich mit Recht auf eine betriebliche Übung berufen. Eine solche kann dann angenommen werden, wenn ein Mitarbeiter nach § 242 BGB und den Begleitumständen auf einen objektiven Bindungswillen der Klägerin dahin schließen durfte, dass sie allen Mitarbeitern oder zumindest allen einer abgrenzbaren Gruppe die Leistung auf unbestimmte Zeit gewähren wollte (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., Einf v § 611, Rn. 76). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlte (BAG, Urt. v. 28.05.2008 - 10 AZR 274/07 -, juris Rn. 10). Hier gab es indes die GBV. Deren fehlerhafte Anwendung lässt eine betriebliche Übung grundsätzlich nicht entstehen, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich auf Basis einer Abrede für verpflichtet hält und der Arbeitnehmer die Grundlage des Irrtums kannte; anderes gilt nur dann, wenn für den Arbeitnehmer aufgrund besonderer Anhaltspunkte erkennbar ist, dass der Arbeitgeber trotz fehlender Rechtspflicht weiterhin zur Leistung bereit ist (ErfK/Preis, 17. Aufl.,§ 611 BGB, Rn. 221). So liegt der Fall hier. Denn die Klägerin hatte ab Herbst 2004 begonnen, Tankkarten auch an berechtigte Mitarbeiter auszugeben, die ihr privates Fahrzeug nutzten. Dann aber wurde die Geltendmachung von Kraftstoffkosten im Rahmen einer Reisekostenabrechnung obsolet, denn mit dem Einsatz der Tankkarte wurde unmittelbar zu Lasten der Klägerin bezahlt, so dass den Mitarbeitern keine erstattungsfähigen Aufwendungen erwuchsen. Der Beklagte will eine solche Übung bei mindestens drei Erstattungsvorgängen annehmen. Insoweit kommt es indes nicht nur auf die Wiederholungen bei einem einzelnen Mitarbeiter an, sondern es ist auch auf die Zahl der Begünstigten abzustellen (BAG, Urteil vom 18.03.2009 - 10 AZR 281/08 - juris Rn. 8). Dazu hat der Beklagte vorgetragen, dass allen berechtigten Mitarbeitern, die ihre privaten Fahrzeuge nutzten, sämtliche (auch privat veranlasste) Tankrechnungen erstattet worden seien. Demgegenüber hat die Klägerin lediglich eingewandt, dass einigen Mitarbeitern die Kosten niemals erstattet wurden, [hingegen] andere von der Möglichkeit exzessiv Gebrauch gemacht hätten, 2006 - wie sich aus der Anlage B 15 ergebe - immerhin 18 von 39 Mitarbeitern keine Erstattung erhalten hätten. Das kann aber auch darauf beruhen, dass diese Mitarbeiter entweder schon eine Tankkarte erhalten oder aber eine Erstattung gar nicht erst beantragt hatten. Die Klägerin müsste, um dem Einwand zu begegnen, vortragen, dass sie an diese Mitarbeiter keine Tankkarten ausgegeben und Erstattungswünsche abgelehnt hatte (weil die GBV solches nicht ermöglichte). Daran fehlt es. Dem Beklagten kann auch nicht vorgeworfen werden, dass er die betriebliche Übung hätte beenden können und müssen, indem er die GBV kündigt. Vertrauensschutz hätte insoweit nicht bestanden. § 16 GBV lässt für jeden Arbeitnehmer hinreichend deutlich werden, dass die Klägerin sich jeweils lediglich für das konkrete (laufende) Jahr und nicht auch für die Zukunft verpflichten wollte (ErfK/Preis, a.a.O., § 611 BGB, Rn. 222). Doch hatte die Klägerin, wie sie erst nach Abfassung des Ladungshinweises des Senatsvorsitzenden vom 23.03.2017 vorgetragen hat, die GBV bereits am 13.06.2005 zum 31.12.2005 gekündigt (Anl. B 20). Letztlich kommt es für eine betriebliche Übung aufgrund ab Herbst 2004 verbreiteter Ausgabe der Tankkarten nicht an. Denn eine betriebliche Übung resultiert jedenfalls schlicht aus dem Umstand, dass die Klägerin vom 01.01.2006 bis zum Eintritt des Beklagten in ihren Vorstand am ... Kraftstoffkosten umfassend erstattet hat, ohne dass es dafür eine kollektiv- oder individualrechtliche Grundlage gegeben hätte. Dieser betrieblichen Übung konnte der Beklagte nicht begegnen. Dass es dem heutigen Prokuristen der Klägerin (erst!) im Sommer 2014, also immerhin mehr als ein Jahr nach dem Ausscheiden des Beklagten gelungen ist, diese Praxis durch eine neue Vereinbarung, zudem unter Gewährung von Kompensationen zu modifizieren, belegt nicht, dass der Beklagte solches schon ab dem 01.01.2007 hätte bewirken können. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 92 II Nr. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Zulassung der Revision war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 543 I 1, II 1 ZPO nicht veranlasst.