23 U 61/17

Leitsatz: Hält ein Fremdgeschäftsführer einer Publikums-Kommanditgesellschaft Anteile in Höhe von 13,7% an der Muttergesellschaft eines General Partners einer Limited Partnership, in deren Hände die Publikums-Kommanditgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, so stellt dieser Umstand dann keine mitzuteilende, weil wesentliche kapitalmäßige Verflechtung dar, wenn der Fremdgeschäftsführer Entscheidungen der Gesellschaft, an der er beteiligt ist, nicht herbeiführen oder nicht verhindern kann. Auf die Berufung der Beklagten zu 2 wird das am 22.03.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 2 O 346/16 - geändert: Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil insgesamt beitreibbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leisten. Die Revision wird zugelassen. I. Der Kläger trat als Treugeber - soweit für die Berufungsinstanz noch von Interesse - am 23.07.2012 mit einem Betrag von 10.000 EUR zzgl. Agio (Anl. K 2) der P... KG (Anl. K 4) bei, deren Komplementärin und Gründungsgesellschafterin die ehemals u.a. von ... G... geführte Beklagte zu 2 ist. Die Fondsgesellschaft sollte sich als Limited Partner, vergleichbar einem Kommanditisten, an einer kanadischen Limited Partnership, vergleichbar einer Kommanditgesellschaft, beteiligen. General Partner dieser Objektgesellschaft, vergleichbar einem Komplementär, sollte eine 100 %ige Tochter der C... (im Folgenden: C...) sein. G... wurde im Verlauf des Jahres 2012 in das Register der C... mit einer Beteiligung von 1.840.782 shares (entspricht 17,6 %) eingetragen. Der Kläger begehrt wegen angeblich fehlerhafter Aufklärung Schadenersatz in Höhe von 10.655,72 EUR Zug um Zug gegen Abgabe des Angebots auf Abtretung seiner Rechte aus dem Treuhandvertrag, Feststellung der Freistellungsverpflichtung, Feststellung des Annahmeverzuges sowie Erstattung außergerichtlicher Kosten. Der Kläger hat behauptet, zur Zeit seines Beitritts sei G... bereits mit 14 % an der C... beteiligt gewesen. Der Kläger hat gemeint, er hätte über diesen Umstand informiert werden müssen. Die Beklagte zu 2 hat gemeint, G... habe die Beteiligung an der C... nicht wirksam erworben. Die Beklagte zu 2 hat die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat der gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Klage stattgegeben. Die Beklagte zu 2 hätte den Kläger informieren müssen über den gravierenden Interessenkonflikt der G..., dem diese einerseits als Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft und andererseits als Anteilseignerin der C... ausgesetzt gewesen sei. Denn die Ausschüttungen der Objektgesellschaft wären entweder der Fondsgesellschaft (ihrem “Kommanditisten”) und damit den Anlegern zugeflossen oder dem General Partner (ihrem “Komplementär”) und damit mittelbar der C...; in dem letzteren Fall hätte G... profitiert. Eine Beteiligung von 13,7 % sei auch wesentlich; eine schematische Betrachtungsweise verbiete sich. Die Beklagte zu 2 wendet sich gegen das ihr am 24.04.2017 zugestellte Urteil mit ihrer am 04.05.2017 eingegangenen am 21.06.2017 begründeten Berufung. Die Beklagte zu 2 rügt, eine etwa wirksam begründete Kleinbeteiligung der G... an C... von 13,7 % sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, da unter 25 %, nicht wesentlich, jedenfalls ermögliche sie keinen bestimmenden Einfluss auf die C.... Es sei auch nicht dargetan, dass G... am Gewinn der C... und/oder diese an dem des General Partners beteiligt sei. Aus der im Prospekt (Anl. K 4, S. 8) dargelegten Beteiligungsstruktur ergebe sich, dass C... G... sogar hätte Weisungen erteilen können. Deren Kleinbeteiligung habe daher kein zusätzliches Risiko eröffnet. Schließlich sei die Überschussbeteiligung im Gesellschaftsvertrag der Objektgesellschaft geregelt (Anl. K 4, S. 14), ebenso die fixe Vergütung des General Partners (Anl. K 4, S. 110). Die Beklagte zu 2 beantragt, das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Hinweis auf weitere, seinen Rechtsstandpunkt teilende Entscheidungen des Landgerichts Berlin (Anl. K 12, K 13) als zutreffend. II. Die zulässige Berufung ist begründet. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Beklagte zu 2 haftet der Klägerin nicht gemäß §§ 311 II, 280 I BGB aus Prospekthaftung im weiten Sinne. Die Beklagte zu 2 ist als Gründungsgesellschafterin der Fondsgesellschaft passivlegitimiert (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 311, Rn. 71). Der Prospekt ist nicht fehlerhaft. Die kapitalmäßige Verflechtung der G... mit der C... musste nicht offenbart werden. Der Prospekt enthält auf S. 127 die Angabe, dass an der C... kein Gesellschafter zu mindestens 25 % beteiligt ist. Diese den Anforderungen der “Grundsätze ordnungsgemäßer Beurteilung von Verkaufsprospekten über öffentlich angebotene Vermögensanlagen” - IDW S 4, Anlage 1 “Anforderungen an den Inhalt von Verkaufsprospekten”, Ziff. 4.4: Hinweise auf besondere Umstände (vgl. Abdruck bei Arndt/Voß, VerkProspG, Kap. III 1, S. 582) genügende Angabe ist unstreitig richtig. Sie ist auch ausreichend (§ 12 II VerkProspV enthielt seinerzeit keine hier einschlägigen Vorgaben). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehören zu den zu offenbarenden Tatsachen wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Publikums-Kommanditgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (BGH, Urt. v. 06.10.1980 - II ZR 60/80 -, juris Rn. 28; vgl. auch KG, Hinweisbeschluss vom 21.04.2016 - 2 U 160/14 -), und die diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (BGH, Urt. v. 22.04.2010 - III ZR 318/08 -, juris Rn. 24). Sonderzuwendungen oder -vorteile stehen hier nicht in Rede. A) Kapitalmäßige Verflechtung Der Kläger hat einen etwaigen Prospektmangel darzulegen und ggfs. zu beweisen. Ausweislich des shareholder certificate CBCA (Canada Business Corporations Act) 163 A vom 10.01.2012 (Anl. K 11) hatte G... an jenem Tage 252.381 shares inne. Die Beklagte zu 2 räumt ein, dass G... zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage durch den Kläger bereits 1.430.782 Anteile zugeordnet gewesen seien, die einer Beteiligung von ca. 13,7% entsprächen (vgl. ferner die Auskunft der M... LLP vom 28.09.2015, Anl. B 9, die das share register eingesehen haben). Es kann dahin gestellt bleiben, ob G... die Anteile (wirksam) erworben hat, was die Beklagte zu 2 in Abrede stellt; immerhin erwägt letztere eine Zuweisung als Bonus durch (den inzwischen nicht mehr amtierenden Präsidenten der C...) ... Cr.... Die Beklagte zu 2 hat nicht aufgezeigt, dass das Zertifikat bzw. die Eintragung in dem share register G... zur Ausübung der Gesellschafterrechte nicht hätte legitimieren können. B) Wesentlichkeit Der Bundesgerichtshof begründet seine Rechtsprechung mit der Gefahr einer Interessenkollision zum Nachteil der Gesellschaft und der beitretenden Gesellschafter. Es kommt also entgegen der Ansicht der Beklagten nicht darauf an, ob G... sich gleichzeitig schadenersatzpflichtig machen würde und dass auf ein solches Risiko nicht hingewiesen werden muss. Der Bundesgerichtshof macht jedoch die Einschränkung “wesentlich[e Verflechtung]”. Nur eine solche soll die Gefahr einer Interessenkollision begründen (BGH, Urt. v. 06.10.1980 - II ZR 60/80 -, juris Rn. 28). Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass eine unwesentliche Verflechtung nicht die Gefahr einer Interessenkollision begründet. Mithin genügt das bloße Vorliegen widerstreitender Interessen nicht. Vielmehr wird solches erst dann zur Gefahr für den Anleger, wenn der Betreffende in der Lage ist, seinen eigenen Interessen Vorrang zu geben, indem er Entscheidungen der Gesellschaft, an der er beteiligt ist, herbeiführen oder, wenn sie ihm nicht erfolgversprechend erscheinen, auch nur verhindern kann. Der Bundesgerichtshof hat indes nicht eine Grenze von 25 % festgelegt. Er referiert in den angeführten Entscheidungen insoweit lediglich, dass nach den “Angaben im Prospekt” jener O zusammen mit K Anteile von mehr als 25 % innegehabt habe. Ob der von der Beklagten zu 2) vorgenommene, auch dem Bundesgerichtshof zugeschriebene Rekurs auf § 17 EStG a.F. oder § 74 AO trägt, kann daher dahingestellt bleiben. G... hatte als Anteilseignerin ein Eigeninteresse an dem Wohl des General Partners und damit “ihrer” C.... Dies gilt auch für den von der Beklagten zu 2 behaupteten Fall, dass G... oder schon C... nicht gewinnberechtigt gewesen wären, denn auch ohne Gewinnbezugsrecht profitierte G... von einer bloßen Wertsteigerung ihrer Anteile. Ihr Interesse könnte ihrer Verpflichtung, die Fremdinteressen der Fondsgesellschaft und damit der Anleger zu verfolgen, zuwiderlaufen. Mag im Gesellschaftsvertrag die Überschussverteilung der Objektgesellschaft geregelt sein, so sind doch die Interessen eines “Komplementärs” und die eines “Kommanditisten” nicht notwendigerweise gleichgerichtet, wie sich bei etwaigen Pflichtverletzungen des ersteren zeigt. Auch wäre es denkbar, dass G... Abstimmungen in der Fondsgesellschaft zu Gunsten des General Partners zu beeinflussen sucht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber müssen die wesentlichen kapitalmäßigen Verflechtungen bestehen zwischen u.a. einerseits den Geschäftsführern der Komplementär- GmbH und andererseits den beherrschenden selbst mittelbaren Gesellschaftern der Unternehmen, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat. G... war danach zwar Geschäftsführerin der Beklagten zu 2, sie war aber nicht beherrschende Gesellschafterin der den General Partner der Objektgesellschaft dominierenden C.... Dieses Erfordernis kann nicht mit dem Landgericht in der angefochtenen Entscheidung aber auch in Erkenntnissen anderer Kammern des Landgerichts durch die Feststellung ersetzt werden, dass ein “gravierender” Interessenkonflikt vorlag oder aber dass G... “spürbar” von dem Gewinn der C... profitierte, denn beides wäre als Abgrenzungskriterium unscharf und damit abzulehnen. Der Kläger hat denn auch nicht aufgezeigt, dass ein Anteil von 13,7 % geeignet ist, die Geschicke der C... zu beherrschen oder aber - im Sinne einer Entscheidungsverhinderung (Sperrminorität) - wenigstens zu bestimmen. Soweit er auf Regelungen des Alberta Business Corporations Act (ABCA) abstellt (Schriftsatz vom 17.02.2017, S. 10), mag deren Einschlägigkeit im Hinblick auf den CBCA bereits zweifelhaft sein. Jedenfalls begründen sie nur Minderheitenrechte, mit denen z.B. die Aufstellung eines Kandidaten zur Wahl des Geschäftsführers oder die Einberufung einer Gesellschafterversammlung erzwungen werden kann. Allein der Umstand, dass G... gemeinsam mit anderen Gesellschaftern eine Mehrheit in der Gesellschafterversammlung der C... bilden könnte, genügt nicht. Ein solches Szenario ist einer jeden Gesellschaft eigen, deren Anteile gestreut sind. Dieses “Zünglein an der Waage” Argument träfe auch für einen geringeren Anteilsbesitz zu, der aber nicht als wesentliche Verflechtung einzustufen wäre. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Organigramm der C... (Anl. K 5). Er ist schon nicht ersichtlich, dass es die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers wiedergibt. Zudem geht aus ihm zwar auch eine Beteiligung von Dr. E... G... und E G... hervor, nicht aber die Daten des jeweiligen Erwerbs, nicht die Höhe der Anteile und auch nicht die behauptete Verwandtschaft; eine Addition der Beteiligungen könnte daher nicht vorgenommen werden. Musste die Beteiligung der G... sonach nicht offenbart werden, kann dahingestellt bleiben, ob die sonstigen Angaben in dem Prospekt zu den Funktionen der G..., insbesondere die (grafische) Darstellung der Beteiligungsstruktur (S. 8 des Prospekts), die allgemeine Erläuterung von Interessenkonflikten (S. 24 des Prospekts) oder die Vorstellung der Partner für den Vertrieb, das Management und die Anlegerbetreuung (S. 56 des Prospekts), ausgereicht hätten, um dem Anleger ein vollständiges Bild zu vermitteln, was zweifelhaft erscheinen könnte. Dem Kläger brauchte die nachgesuchte Erklärungsfrist auf den Schriftsatz der Beklagten zu 2 vom 19.04.2018 nicht gewährt zu werden, da dieser keinen neuen entscheidungserheblichen Vortrag enthielt. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits folgt aus § 91 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 S. 1, 2 ZPO. Die Revision war gemäß § 543 II 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen, da die Frage, wann eine zu offenbarende, weil wesentliche kapitalmäßige Verflechtung vorliegt, höchstrichterlicher Konkretisierung bedarf.