23 U 31/19

Leitsatz: 1. Eine Gesellschaft gilt als prozessual parteifähig, solange nicht eindeutig feststeht, dass sie rechtlich nicht existiert (Anschluss BGH, Beschluss vom 31. Mai 2010 - II ZB 9/09).(Rn.19) 2. Selbst wenn mehrere potentielle Gesellschafter (Gewerbemieter) den gleichen Gesellschaftszweck (Vermarktung) verfolgen, sind Tatsachen anzugeben, aus denen sich der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags und damit die Gründung einer Gesellschaft (Werbegemeinschaft) ergeben. Als Indiz gegen die Gründung einer solchen ist zum Beispiel zu werten, dass kein unterschriebenes Exemplar existiert.(Rn.24) 3. In diesem Fall scheidet auch die Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft aus, denn ohne einen - sei es auch fehlerhaften - Vertragsschluss kann eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht entstehen. Parallele Beitrittserklärungen der Gewerbemieter können nicht als auf den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gerichtete Willenserklärungen angesehen werden.(Rn.30) 4. Ein Vereinbarung mit einer Marketingagentur, die eine monatliche Pauschale für eine Tätigkeit vorsieht, ist als Geschäftsbesorgungs-Dienstvertrag einzuordnen. Eine Vergütungspflicht setzt aber zumindest eine Vereinbarung über die wesentlichen Vertragspflichten voraus.(Rn.33) Die Berufung der Klägerin zu 1 gegen das am 07.05.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 67 O 12/18 - wird zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten wird das vorgenannte Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 2 zu tragen. 1. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin zu 2 wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Beklagte schloss mit der I am 05.02.2014 einen Mietvertrag über eine Gewerbefläche von 15 m² in dem Einkaufszentrum „J“. Am selben Tage trat sie in einer Vereinbarung mit der Klägerin zu 1, von dieser unterschrieben mit dem Klammerzusatz „vorbehaltlich der Gründung“, und der zur Geschäftsbesorgerin bestellten bzw. zu bestellenden Klägerin zu 2 Ersterer bei. Sollte die Klägerin zu 1 noch nicht bestanden haben, sollte die Beklagte gegenüber der Klägerin zu 2 verpflichtet sein, Ersterer nach Gründung beizutreten. Zu diesem Zwecke erteilte sie der Klägerin zu 2 eine unwiderrufliche, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiende Vollmacht. Es sollten - bis zu einer abweichenden Beschlussfassung - Werbebeiträge in Höhe von 6,50 €/m² gezahlt werden, mindestens 650,00 €, höchstens 6.500,00 €, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer. Sollte der Gewerbemieter der Klägerin zu 1 nicht beigetreten sein, sollte er gegenüber der Klägerin zu 2 verpflichtet sein, Zahlungen in Höhe der Werbebeiträge zu leisten, die diese für die Durchführung von Werbemaßnahmen zu verwenden hatte. Entsprechendes sollte gelten, falls die Klägerin zu 1 nicht zustande kommt. Die halbjährlich im Voraus fälligen Beiträge zu Werbemaßnahmen waren an die Klägerin zu 2 zu entrichten. Am 16.12.2016 fand eine als solche bezeichnete Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 1 statt. Die Klägerin zu 1 verfolgt Ansprüche auf Zahlung laufender Werbegemeinschaftsbeiträge für September 2014-2017 II in Höhe von insgesamt 30.321,20 €. Die Klägerin zu 2 verfolgt die ersatzweise ihr zustehenden Ansprüche. Die Klägerin zu 1 hat behauptet, sie sei vorsorglich am 23.01.2014 von der Klägerin zu 2 und der Mieterin K gegründet worden. Sie habe Werbemaßnahmen beauftragt. Die Beklagte hat vorgetragen, die Verpflichtung zum Beitritt zur Werbegemeinschaft sei unwirksam. Die Höhe des Beitrages sei sittenwidrig. Die Kosten von Werbemaßnahmen würden zudem bereits als Mietnebenkosten umgelegt. Das Landgericht hat der Klage der Klägerin zu 2 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Klägerin zu 1 sei weder durch den Abschluss der Beitrittsvereinbarung mit dem ersten Mieter noch der Beitrittsvereinbarung mit der Beklagten noch spätestens mit der Durchführung der Gesellschafterversammlung gegründet worden. Den Vortrag zur vorsorglichen Gründung am 23.01.2014 hat es als unsubstantiiert angesehen. Die Beklagte habe sich wirksam gegenüber der Klägerin zu 2 verpflichtet. Eine etwaige Sittenwidrigkeit der Beiträge sei nicht dargetan. Einer etwaigen doppelten Berücksichtigung der Werbekosten auch in den Betriebskosten müsse die Beklagte gegenüber dem Vermieter widersprechen. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen unterbliebener Rechenschaftslegung bestehe nicht. Die Klägerin zu 1 wendet sich gegen das ihr am 27.05.2019 zugestellte Urteil mit ihrer am 27.06.2019 eingegangenen und nach rechtzeitig beantragter und bewilligter Fristverlängerung am 27.08.2019 begründeten Berufung. Die Klägerin zu 1 bekräftigt, sie sei entweder durch Abschluss der Werbevereinbarung mit dem ersten Mieter oder durch den mit der Beklagten entstanden; auf die vorsorgliche Gründung komme es daher nicht an. Bei der Rechnungslegung habe die Klägerin zu 2 für sie gehandelt. Die Beklagte wendet sich gegen das ihr am 25.05.2019 zugestellte Urteil mit ihrer am 07.06.2019 eingegangenen und am 04.07.2019 begründeten Berufung. Die Beklagte bekräftigt, die Werbekosten würden auch als Nebenkosten abgerechnet. Die Vereinbarung sei mangels Festlegung eines Höchstbetrages unwirksam. Die Höhe des Beitrages sei sittenwidrig. Die Vereinbarung stelle eine Ergänzung des Mietvertrages dar; es liege ein unzulässiges Umgehungsgeschäft vor. Das Kammergericht - 8 U 209/16 - habe die Regelung im Mietvertrag - Teil B, Ziffer 5.2.3 -, wonach Flächen größer als 1.000 m² mit (nur) 1.000 m² abzurechnen seien, als gemäß § 307 I BGB unwirksam angesehen. Die Klägerin zu 1 beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 30.321,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Betrag in Höhe von 2.475,20 € seit dem 07.07.2014 und auf die Beträge in Höhe von jeweils 4.641,00 € seit dem 07.01.2015, 07.07.2015, 07.01.2016, 07.07.2016, 07.01.2017 und 07.07.2017 zu zahlen. Die Klägerin zu 2 beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, wie erkannt. Die Klägerin zu 2 und die Beklagte verteidigen das angefochtene Urteil, soweit es ihnen günstig ist, als zutreffend. II. A) Berufung der Klägerin zu 1 Das Rechtsmittel ist zulässig. Die Klägerin zu 1 gilt bis zur Klärung ihrer Existenz als parteifähig (BGH, Beschluss vom 31.05.2010 - II ZB 9/09, - juris Rn. 9,11). Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die Klage ist bereits unzulässig. Die Klägerin zu 1 hat ihre Existenz nicht dargetan. Die Klägerin zu 1 ist nicht aufgrund des Abschlusses der Vereinbarung vom 05.02.2014 entstanden. Diese regelt nur den Beitritt zu einer - eventualiter bestehenden - Gesellschaft, nicht deren Gründung. Es genügt auch nicht, dass mit der Klägerin zu 2 (vergleiche § 5.1 des angeblichen Gesellschaftsvertrages) und der Beklagten zwei potentielle Gesellschafter den gleichen Gesellschaftszweck verfolgen wollten. Die Beteiligung der Klägerin zu 2 an der Vereinbarung konnte die Klägerin zu 1 nicht hervorbringen, weil ihre Erklärungen nur eine Geschäftsbesorgung bzw. für den Fall, dass die Klägerin zu 1 nicht existiert, eine Aktivlegitimation zum Gegenstand hatten. Einer solchen Annahme steht zudem entgegen, dass die Parteien den Fall, dass die Klägerin zu 1 noch nicht gegründet sein könnte, geregelt haben. Der Vorbehalt im Unterschriftenfeld spricht dafür, dass die Parteien annahmen, die Klägerin zu 1 werde bald gegründet. In §§ 1.2,4.1 der Vereinbarung haben sie Regelungen für die Übergangszeit, nämlich bis zum Beitritt zu einer existierenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts getroffen. Eine Gründung durch den Abschluss inhaltsgleicher Vereinbarungen mit anderen Gewerbemietern scheidet aus den zuvor genannten Gründen ebenfalls aus. Die Bevollmächtigung der Klägerin zu 2 in § 1.2 der Vereinbarung erlaubt nur die Erklärung des Beitritts zu der Klägerin zu 1, nicht aber deren Gründung. Selbst wenn mehrere Gewerbemieter Ersterer Vollmachten erteilt hätten, hätte sie nicht die Rechtsmacht gehabt, auf dieser Basis die Klägerin zu 1 zu gründen. Die gegen die am 23.01.2020 verkündete Entscheidung des Senats - 23 U 27/19 - beim Bundesgerichtshof zu II ZR 44/20 anhängige Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Im vorliegenden Fall zielten die Erklärungen der Gewerbemieter darauf ab, die Klägerin zu 2 zu bevollmächtigen, ihren Beitritt zu der erst noch zu gründenden Klägerin zu 1 zu erklären. Die Gewerbemieter gingen gerade nicht davon aus, dass die Klägerin bereits durch vorangegangene Beitrittserklärungen oder durch die aktuell abgegebene Erklärung erzeugt wird. Folgerichtig haben die Vertragsparteien den Fall geregelt, dass die Klägerin zu 1 nicht mehr gegründet wird. Damit aber haben die Vertragsparteien ihren entgegenstehenden Willen, eine Gründung der Gesellschaft noch nicht vornehmen zu wollen, ausdrücklich nach außen kundgetan. Eine Gründung der Klägerin zu 1 durch die Klägerin zu 2 und die Gewerbemieterin K am 23.01.2014 kommt zwar grundsätzlich in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt die bestimmte Angabe von Tatsachen, aus denen sich in Verbindung mit einem Rechtssatz die begehrte Rechtsfolge ergibt; die Darlegung von Begleitumständen ist nicht erforderlich (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., vor § 284, Rn. 4 m.w.N.). Darauf kann die Klägerin zu 1 sich aber nicht berufen. Denn es werden keinerlei Tatsachen mitgeteilt, die eine Rechtsprüfung erlauben, ob ein Gesellschaftsvertrag mit dem behaupteten Inhalt - die Klägerin zu 1 will nach Maßgabe des Anhangs zur Vereinbarung gegründet worden sein - zustande gekommen ist. Unabhängig davon ist im tatsächlichen nicht recht nachvollziehbar, wie durch „übereinstimmende Erklärung“ der mehrseitige, ausgefeilte Gesellschaftsvertrag geschlossen worden sein soll. Ebenso wenig ist verständlich, warum es kein unterschriebenes Exemplar gibt; es erscheint kaum vorstellbar, dass ohne Tischvorlage ein solch umfangreiches Vertragskonstrukt in allen seinen Einzelheiten besprochen worden sein soll. Unverständlich ist zudem, dass die Parteien in der später getroffenen Vereinbarung die angeblich im Vormonat erfolgte Gründung der Klägerin nicht berücksichtigt haben. Die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung am 16.12.2016 stellt ebenfalls keine konkludente Gesellschaftsgründung dar. Notwendig wäre ein Bewusstsein des Handelnden, dass eine Willenserklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist. Für eine konkludente Genehmigung verlangt die Rechtsprechung daher, dass der Handelnde sich der schwebenden Unwirksamkeit bewusst ist oder zumindest mit ihr rechnet (vergleiche statt aller Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Aufl., § 133, Rn. 11). Die Beklagte rechnete aber nicht mit dem Fehlen einer gesellschaftlichen Bindung. Ohne Erfolg hält die Klägerin zu 1 unter Hinweis auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde dafür, dass ein auf Errichtung einer Gesellschaft gerichtetes Erklärungsbewusstsein nicht erforderlich sei, sondern es vielmehr genüge, wenn erkennbar gewesen sei, dass das Handeln als Zustimmung zur gemeinsamen Zweckausübung bewertet werden könne. Das von der Klägerin angegebene Zitat Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 705, Rn. 11, deckt diese Formulierung schon nicht ab. Vielmehr ist dort die Rede davon, dass ein Bewusstsein der Gründung nicht erforderlich ist, sondern vielmehr ein nach den Grundsätzen zur Abgrenzung vom Gefälligkeitsverhältnis zu ermittelnder, über ein bloßes Zusammenwirken hinausgehender Rechtsbindungswille. Die Existenz eines solchen Rechtsbindungswillens hat die Klägerin zu 1 nicht dargetan. Ein Wille, ungeachtet der konkreten Tagesordnung jener Gesellschafterversammlung rechtlich bindend (auch fortan) einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen, ist mit der Teilnahme an der Versammlung nicht verbunden. Der von der Klägerin zu 1 in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde angezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.11.1981 - II ZR 213/80 - lag schon ein anderer Sachverhalt zugrunde, als dass dort die Gesellschaft, der beigetreten werden sollte, - anders als im vorliegenden Fall - unstreitig existierte. Den abweichenden Entscheidungen des 14. Zivilsenats des Kammergerichts - 14 U 1/19 und 14 U 46/19 - ist nicht zu folgen. Jener Senat meint, dass die Vollmacht nicht nur zum Beitritt, sondern auch zur Gründung berechtige; einen Unterschied gebe es nicht (so 14 U 1/19). Dies ergibt sich aber gerade nicht aus der Systematik der Vereinbarung. Vielmehr verpflichtete der Mieter sich gegenüber der Klägerin zu 2, der noch zu gründenden Klägerin zu 1 beizutreten, § 1.2, und falls es nicht zur Gründung kommen sollte, Zahlungen an die Klägerin zu 2 zu leisten, § 4.1.. Damit ist klar geregelt, dass die Klägerin zu 1 noch zu gründen ist bzw. was gilt, wenn es nicht dazu kommt. Eine Erstreckung der Vollmacht auch auf eine Gründung lässt sich gegen den Wortlaut der Vereinbarung nicht rechtfertigen. Jener Senat meint weiter, die Klägerin zu 1 sei aufgrund früherer, inhaltsgleicher Verträge gegründet worden (so 14 U 46/19). Wenn die streitgegenständliche Vereinbarung nicht genügt, um die Klägerin zu 1 hervorzubringen, so ist nicht nachvollziehbar, warum dann inhaltsgleiche frühere Vereinbarungen genügen sollten. Die hilfsweise betonte Verfolgung des gemeinsamen Zwecks kann dann nicht genügen, wenn die Vollmacht - wie hier - nur den Beitritt regelt. Die Beklagte wollte nicht mit der Klägerin zu 2 die Klägerin zu 1 gründen, sondern durch die Klägerin zu 2 einer Gesellschaft beitreten, so sie denn bestand. Die höchst hilfsweise Gleichsetzung des Beitritts äußerstenfalls mit einer Gründung unterstellt vielmehr, dass es der Beklagten letztlich egal war, ob sie einer Gesellschaft beitritt oder sie gründet. Für die Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft ist kein Raum. Eine solche hat zunächst zur Voraussetzung, dass die Beteiligten eine auf den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gerichtete tatsächliche Willenserklärung abgegeben haben (Palandt/Sprau, am angegebenen Ort, § 705, Rn. 18). Der Vertrag muss sodann insgesamt mangelbehaftet sein. Schließlich muss die Gesellschaft im Vollzug gesetzt worden sein. Fehlte es an der ersten Voraussetzung, käme es auf die weitere nicht mehr an; ohne einen - sei es auch fehlerhaften - Vertragsschluss kann eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht entstehen (ausdrücklich MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., § 705, Rn. 1). Da entgegen der von der Klägerin zu 1 in ihrer Nichtzulassungsbeschwerde vertretenen Rechtsauffassung die parallelen Beitrittserklärungen der Gewerbemieter hier nicht als auf den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gerichtete Willenserklärungen angesehen werden können, scheidet die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft aus. B) Berufung der Beklagten Das Rechtsmittel ist zulässig und begründet. Die Klägerin zu 2 kann von der Beklagten nicht Zahlung der Vergütung verlangen, § 611 BGB in Verbindung mit § 4.2,3.1 der Vereinbarung. Die Beklagte soll ein monatliches Pauschalhonorar für eine geschäftliche Tätigkeit als solche zahlen ähnlich einem auf Planung und Durchführung von Werbeaktivitäten gerichteten Vertrag mit einer Werbeagentur; folglich ist Dienstvertragsrecht maßgeblich (Palandt/Sprau, am angegebenen Ort, Einführung vor § 631, Rn. 31; OLG München, Urteil vom 24.5.1995 - 7 U 5806/94). Mit der Vereinbarung sind die wesentlichen Vertragspflichten nicht hinreichend bestimmt. Denn über den Umfang der geschuldeten Werbung findet sich keine Regelung (solches konnte für einen Gesellschaftsbeitrag offenbleiben, weil dieser zwar einredefrei zu leisten, letztlich aber abzurechnen ist). Es fehlt daher an den essentialia negotii. Zwar erachtet die Klägerin zu 2 es als ausreichend, dass sie die Mittel nach freiem Ermessen zweckgebunden ausgeben darf. Soweit sich der Umfang der Dienstleistung bei fehlender vertraglicher Festlegung danach richten soll, wie sie in vergleichbarer Konstellation üblicherweise erbracht wird, kann diese Erwägung allenfalls für Individualverträge fruchtbar gemacht werden. Im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen mangelt es aber an der Transparenz, § 307 I 2 BGB. Wollte man dem nicht folgen, so spricht der Umstand, dass die Klägerin zu 2 nur für die Fälle einspringen soll, in denen der Gewerbemieter nicht der Klägerin zu 1 beitritt oder aber die Klägerin zu 1 nicht (mehr) existiert, dafür, dass die von der Klägerin zu 2 zu erbringenden Leistungen ebenfalls abgerechnet werden sollen. Dann aber erhielte die Klägerin zu 2 keine Vergütung; sie konnte allenfalls - anteilig - Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen. Dazu fehlt - trotz des Hinweises des Senats vom 11.05.2020 - jeglicher Vortrag der Klägerin zu 2. Schließlich kann die Klägerin zu 2 nicht darauf verweisen, dass die Werbebeiträge gemäß § 4.1. der Vereinbarung im Voraus zu entrichten sind. Denn sie macht Forderungen für - zum Teil weit - zurückliegende Zeiträume geltend, die inzwischen abzurechnen gewesen wären. Der Klägerin zu 2 war die nachgesuchte Erklärungsfrist nicht zu gewähren. Der Hinweis des Senats war klar und verständlich und bedurfte daher nicht der Erläuterung. Die Entscheidung des Senats beruht ferner nicht auf den Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 25.08.2020, so dass der Klägerin zu 2 eine Erklärungsfrist auch nicht mit Rücksicht auf diese Ausführungen zu bewilligen war. Die Kosten des Rechtsstreits waren insgesamt der Klägerin zu 2 aufzuerlegen, §§ 97 I, 91 ZPO. Da die Klägerin zu 1 ihre Existenz nicht nachgewiesen hat, können ihr als unterlegener Partei nicht die Kosten auferlegt werden. In einem solchen Fall sind die das Verfahren einleitenden Personen als Veranlasser in die Kosten zu verurteilen (Stein/Jonas/Jacoby, ZPO, 23. Aufl., § 50, Rn. 59), hier also die Klägerin zu 2. Die Revision war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 543 II 1 ZPO nicht zuzulassen.