26 U 78/21

Leitsatz: 1. Eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 Abs. 1 ZPO kann wirksam in einem Vertrag getroffen werden, der ein Handelsgewerbe erst begründet, für das ein in kaufmännischer Art und nach kaufmännischem Umfang eingerichteter Gewerbebetrieb erforderlich ist. Es ist nicht erforderlich, dass die Partei beim Abschluss des Gründungsvertrages und damit der Gerichtsstandsvereinbarung bereits Kaufmann gewesen ist (Anschluss: OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. Januar 1998 – 16 U 182/96, juris Rn. 58-60 und Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 12. November 2009 – 16 U 30/09, juris Rn. 17-35).(Rn.37) (Rn.40) (Rn.52) 2. Eine Mediationsklausel steht der unmittelbaren gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen grundsätzlich entgegen, sofern die andere Partei die Mediationsklausel vor Einlassung zur Sache im Prozess als Einrede erhebt (Anschluss Bundesgerichtshof, 29. Oktober 2008 - XII ZR 165/06, juris Rn.19 und Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Teilurteil vom 29. April 2015 – 2 U 31/14 juris).(Rn.66) 3. Zur Wirksamkeit einer Mediationsklausel und dem Einwand der Treuwidrigkeit (§ 242 BGB) im Rahmen eines Franchising-Vertrages (Anschluss Bundesgerichtshof, Urteil vom 18. November 1998 - VIII ZR 344/97, juris Rn. 10, 11).(Rn.65) (Rn.73) (Rn.76) 1. Das Versäumnisurteil des Senats vom 11.01.2023 bleibt mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass auf die Berufung der Klägerin das am 31.05.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 10 O 107/19 - aufgehoben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht Berlin zurückverwiesen wird. 2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Parteien streiten über die Feststellung, ob sich die ursprünglich von der Klägerin gegen die Beklagte erhobene Unterlassungsklage im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Waxing-Studios am Standort XXX in XXX durch die außerordentliche Kündigung des Partnervertrages durch die Klägerin vom 12.06.2020 - am 15.06.2020 der Beklagten zugegangen - erledigt hat. Die Parteien haben am 08.04.2016 einen als Partnervertrag bezeichneten Franchisevertrag über den Betrieb eines Waxing-Studios geschlossen, der in § 15 und § 22 wie folgt lautet: Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Partnervertrages vom 08.04.2016 wird auf Anlage K3 Bezug genommen. Das Landgericht Berlin hat sich mit Beschluss vom 31.05.2021 (Bd. III Bl. 182 d. A.) bezüglich des Antrags auf Zahlung von Schadensersatz für entgangene Franchise- und Werbegebühren (ursprünglicher Klageantrag zu Ziffer 2) für örtlich unzuständig erklärt und hat den Rechtsstreit insoweit an das Landgericht Tübingen verwiesen. Die Klage auf Feststellung, dass sich der Rechtsstreit bezüglich des (ursprünglichen) Klageantrages zu Ziffer 1. in der Hauptsache erledigt hat, hat das Landgericht Berlin mit dem angefochtenen Urteil vom 31.05.2021 mangels örtlicher Zuständigkeit wegen Unwirksamkeit der in § 22 Abs. 3 des Partnervertrages vorgesehenen Gerichtsstandsvereinbarung als unbegründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Feststellungsantrag bezogen auf die ursprüngliche Unterlassungsklage weiterverfolgt. In der mündlichen Verhandlung vom 11.01.2023 hat der Senat auf den Antrag der Klägerin folgendes Versäumnisurteil erlassen: 1. Auf die Berufung der Berufungsklägerin wird das am 31.05.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 10 O 107/19 - abgeändert und festgestellt, dass sich der Rechtsstreit bezüglich des ursprünglichen Klageantrages zu Ziffer 1 erledigt hat. 2. Die Berufungsbeklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten erster Instanz (aus einem Streitwert von 100.000 €) zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gegen das ihr am 17.01.2023 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte mit dem am 26.01.2023 beim Kammergericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Einspruch eingelegt. Die Klägerin beantragt zuletzt, das Versäumnisurteil des Kammergerichts vom 11.01.2023, Az. 26 U 78/21 aufrechtzuerhalten. hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht den Antrag nach Ziffer 1 aus dem Schriftsatz vom 03.08.2021 nicht stattgegeben wird, den Rechtsstreit unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das zuständige Gericht (zurück)zuverweisen. Die Beklagte beantragt zuletzt, das Versäumnisurteil des Kammergerichts vom 11.01.2023 aufzuheben und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 11.01.2023 und 12.04.2023 Bezug genommen. Von der weiteren Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 1, 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen, nachdem der Senat die Revision nicht zugelassen hat und der Wert der mit einer etwaigen Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € - bei einem Streitwert des Berufungsverfahrens von bis zu 9.000 € - nicht übersteigt. B. I. Der Einspruch ist zulässig, er ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden gem. §§ 339 Abs. 1, 340 ZPO und hat den Rechtsstreit damit in die Lage vor Erlass des Versäumnisurteils zurückversetzt (§ 342 ZPO). II. In der Sache hat der Einspruch keinen Erfolg, denn die Berufung ist zulässig und führt auf den Hilfsantrag der Klägerin (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 20.10.2003 – 12 U 1023/02, juris Rn. 8, 14 ff.) zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landgericht. Es war deshalb auch kein Zwischenurteil gem. § 303 ZPO veranlasst, da der Senat nach Klärung der Zulässigkeitsfrage die Zurückverweisung für geboten erachtet und damit der Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin weitergeführt werden kann. 1. Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere gem. § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und gem. §§ 513 Abs. 1, 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und den Anforderungen des § 520 ZPO genügend begründet wurden. 2. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht bereits mangels örtlicher Zuständigkeit als unbegründet abgewiesen. a.) Der durch die Klägerin veranlasste Übergang vom ursprünglichen Antrag auf Unterlassung auf den Antrag festzustellen, dass sich der Rechtsstreit bezüglich des Klageantrages zu Ziffer 1 in der Hauptsache erledigt hat, war als privilegierte Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2018 – VI ZR 330/17, juris Rn. 57 - 58, BGH, Urteil vom 01.06.2017 – VII ZR 277/15, juris Rn. 30). aa.) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Landgerichts, dass die - in Folge des ausdrücklichen Widerspruchs der Beklagten - nur einseitig gebliebene Erledigungserklärung der Klägerin mit Schriftsatz vom 19.01.2021 bezüglich des ursprünglichen Klageantrages Ziffer 1 aus der Klageschrift vom 02.05.2019, in einen Antrag auf Feststellung, dass sich der Rechtsstreit bezüglich des Klageantrages zu Ziffer 1 in der Hauptsache erledigt hat, umzudeuten ist. bb) Das notwendige Feststellungsinteresse der Klägerin im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO liegt ebenfalls vor. b.) Bei einer einseitigen Erledigungserklärung der Klagepartei ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen, wenn die Klage bis zum geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (BGH, Urteil vom 25.10.2022 – XI ZR 44/22, juris Rn. 23). Die ursprünglich unter Ziffer 1 des Klageantrages geltend gemachte Unterlassungsklage war im Zeitpunkt der geltend gemachten Erledigung – Zugang der Kündigungserklärung der Klägerin bezogen auf den Partnervertrag am 15.6.2020 – jedenfalls zulässig. Das Landgericht Berlin ist aufgrund der wirksam vereinbarten Gerichtsstandsvereinbarung in § 22 Abs. 3 des Partnervertrages als Sitz der Klägerin örtlich zuständig (bb.). Der Zulässigkeit der Unterlassungsklage stand auch nicht die Mediationsklausel in § 22 Abs. 2 des Partnervertrages entgegen (cc.). aa.) Im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung hat der Senat die Tatsache der Wirksamkeit des Partnervertrages – trotz des Einwandes der Beklagten zu dessen Nichtigkeit infolge ihrer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch die Klägerin - als doppelrelevante Tatsache als gegeben unterstellt.Für die Zulässigkeit der Klage reicht in solchen Fällen eine schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch die Klagepartei aus. Diese behaupteten doppelrelevanten Tatsachen werden im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung als gegeben unterstellt. Ob sie tatsächlich gegeben sind, ist eine Frage der Begründetheit (BGH, Urteil vom 06.11.2007 - VI ZR 34/07 – juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 29.06.2010 – VI ZR 122/09, juris Rn. 8). bb.) Zu Unrecht hat das Landgericht Berlin seine örtliche Zuständigkeit hinsichtlich des ursprünglichen Unterlassungsantrages unter Ziffer 1 verneint. Diese ergibt sich - entgegen der Auffassung des Landgerichts - aus der in § 22 Abs. 3 des Partnervertrages wirksam vereinbarten Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne § 38 Abs. 1 ZPO. Im Einklang mit der im Urteil des Landgerichts Berlin vom 08.05.2018 – 10 O 47/18 - bereits geäußerten Rechtsauffassung – ist die o. g. Gerichtsstandsvereinbarung wirksam, weil beide Parteien im Zeitpunkt des Abschlusses des Partnervertrages vom 08.04.2016 als Kaufleute gem. § 38 Abs. 1 ZPO anzusehen sind. (1.) Der Zulässigkeit steht weder die Regelung des § 38 Abs. 1 ZPO, noch der Umstand entgegen, dass die Beklagte mit dem Abschluss des Partnervertrages erst ein Handelsgewerbe gründete. Auch aus der Formulierung von § 22 Abs. 3 des Partnervertrages selbst folgt nicht, dass die Parteien eine von § 38 Abs. 1 ZPO abweichende Regelung vereinbaren wollten. (a.) Gem. § 38 Abs. 1 ZPO wird ein an sich unzuständiges Gericht des ersten Rechtszuges durch eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien zuständig, wenn die Vertragsparteien Kaufleute sind. (b.) Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Kaufmannseigenschaft ist nach einheitlicher Auffassung der Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung (OLG Köln, Urteil vom 21.11.1991 – 18 U 113/91, juris Rn. 9; OLG Karlsruhe, Versäumnisurteil vom 22.03.2002 – 14 U 148/01, juris Rn. 17). Streitentscheidend ist daher, ob bei Abschluss der Vereinbarung das Handelsgewerbe bereits aufgenommen sein muss oder ob die Kaufmannseigenschaft auch schon für den - die gewerbliche Tätigkeit begründenden - Vertrag bzw. für im Gründungsstadium abgeschlossene Verträge, die auf ein kaufmännisches Unternehmen abzielen, angenommen werden kann. Zu dieser Frage werden unterschiedliche Auffassungen vertreten, ohne dass jedoch in der obergerichtlichen Rechtsprechung abweichende Entscheidungen existieren. (aa.) Nach der auch vom Landgericht im angefochtenen Urteil für richtig gehaltenen Auffassung in der Literatur (Zöller-Schultzky, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 38 Rn 22, 23; Anders/Gehle-Becker, ZPO, 81. Aufl. 2023, § 38 Rn. 18; Musielak/Voit-Heinrich, ZPO, 20. Aufl. 2023, § 38 Rn. 11) und vereinzelter erstinstanzlicher Landgerichtsentscheidungen (Landgericht Stuttgart, Beschluss vom 18.10.2021 – 15 O 298/21, juris Rn. 2 - 4, Landgericht Dortmund, Urteil vom 05.07.2005 – 5 O 272/04, juris Rn. 18) wird für § 38 ZPO eine vorbestehende Kaufmannseigenschaft gefordert (arg. § 1 Abs. 1 HGB „betreibt“). Danach müssen die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung „dem prorogationsbefugten Personenkreis angehört haben“. Das Handelsgewerbe (die gewerbliche Tätigkeit) müsse bei Abschluss bereits aufgenommen sein; eine bloße Vorbereitung im Rahmen der Existenzgründung genüge nicht (Zöller-Schultzky, ZPO, Kommentar, 34. Aufl. 2022, § 38 Rn. 23, Musielak/Voit-Heinrich a. a. O. § 38 Rn. 11; Patzina in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 38 Rn. 19). (aaa.) Begründet wird dies damit, dass der Begriff des Kaufmanns in § 38 Abs. 1 ZPO wie derjenige in § 1 Abs. 1 HGB zu verstehen und damit derjenige gemeint sei, der ein Handelsgewerbe (schon) „betreibt“. Des Weiteren sei § 513 BGB, der die Verbraucherschutzvorschriften zum Verbraucherdarlehensvertrag (§§ 491 – 512 BGB) bei Finanzierungshilfen „für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit“ für anwendbar erkläre, zu entnehmen, dass Existenzgründer nicht schon wie Kaufleute behandelt werden sollen (Zöller-Schultzky, a. a. O. Rn. 22, 23). Folge man der Gegenauffassung „stünde alles ständig offen“ (Anders/Gehle-Becker, a. a. O.). (bbb.) Das Landgericht Stuttgart (Beschluss vom 18.10.2021 – 15 O 298/21, juris Rn. 2 - 4) hat im Zusammenhang mit einer in einem Franchisevertrag enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung entschieden, dass für die Frage der Kaufmannseigenschaft im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Sinne des § 38 Abs. 1 ZPO und § 1 Abs. 1 HGB maßgeblich auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Gerichtsstandsvereinbarung abzustellen sei. Damit müsse das Handelsgewerbe, also die gewerbliche Tätigkeit bei Abschluss bereits aufgenommen sein; deren bloße Vorbereitung im Rahmen der „Existenzgründung“ genüge nicht (vgl. Zöller/Schultzky, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 38 ZPO Rn. 23). Die bloße Planung oder die bloße Errichtung einer Handelsgesellschaft reiche nicht aus, ebenso wenig wie der Abschluss von Rechtsgeschäften, die sich in der Planung des Unternehmens erschöpften, etwa die Einholung von betriebswirtschaftlichen Gutachten oder von Vertragsentwürfen (Landgericht Stuttgart, Beschluss vom 18.10.2021 – 15 O 298/21, juris Rn. 2 – 4; Karsten Schmidt in: Münchener Kommentar zum HGB, 5. Aufl. 2021, § 1 Rn. 7 m. w. N; Hopt-Merkt, 42. Aufl. 2023, HGB § 1 Rn. 51). (ccc.) Das Landgericht Dortmund (Urteil vom 05.07.2005 – 5 O 272/04, juris Rn. 18) hat ebenfalls zu einer in einem Franchisevertrag enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung entschieden, dass allein der Umstand, dass aus einer Tätigkeit als Franchisenehmer zu einem späteren Zeitpunkt möglicherweise eine Kaufmannseigenschaft erwachse, nicht zur Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung führen könne. Diese könnten nämlich gem. § 38 Abs. 1 ZPO nur von Personen getroffen werden, die bereits im Zeitpunkt der Vereinbarung Kaufmann seien (Landgericht Dortmund, a. a. O., juris Rn. 18). (ddd.) Nach dieser Auffassung wäre die Beklagte vorliegend nicht als Kaufmann anzusehen, weil sie insoweit unbestritten bei Abschluss des Partner- und Franchisevertrags noch keine selbstständige Tätigkeit in Form eines Handelsgewerbes ausgeübt hatte. In der Konsequenz wäre die von den Parteien in § 22 Abs. 3 des Partnervertrages getroffene Gerichtsstandsvereinbarung unwirksam. (bb) (aaa.) Nach der Gegenauffassung reiche es für im Gründungsstadium abgeschlossene Verträge aus, dass ein kaufmännisches Unternehmen gegründet werde und ein in kaufmännischer Art und nach kaufmännischem Umfang eingerichteter Gewerbebetrieb erforderlich sei. Stehe die alsbaldige Entfaltung zu einem vollkaufmännischen Betrieb bevor, dann gehöre auch die Vorbereitungstätigkeit schon zum Gewerbebetrieb, sodass auch ein in der Entwicklung befindlicher Betrieb als vollkaufmännischer Betrieb anzusehen sei, wenn die Entwicklung der Anlage eines solchen Betriebes entspreche und Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass das Unternehmen in Kürze eine entsprechende Ausgestaltung und Einrichtung erfahren werde (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.01.1998 – 16 U 182/96, juris Rn. 58-60; Stein/Jonas-Borg, ZPO, Bd. 1, 23. Aufl. 2013, § 38 Rn. 15). Ob ein Betrieb nach Art und Umfang eine kaufmännische Organisation erfordere, könne nur aufgrund einer Gesamtbetrachtung des einzelnen Betriebes entschieden werden, wobei dessen Besonderheiten und auch die Eigenarten der Branche zu beurteilen seien. Dabei seien insbesondere Art und Umfang der Geschäftstätigkeit, die Anzahl der Mitarbeiter, die Größe und Organisation des Betriebes zu berücksichtigen. Es komme darauf an, ob der Betrieb einfach strukturiert und leicht überschaubar sei, so dass eine kaufmännische Organisation nur eine unnötige und kostspielige Belastung wäre oder ob der Betrieb nur mittels einer ausgebauten kaufmännischen Organisation überschaubar, lenkbar und planbar bleibe (OLG Düsseldorf, a. a. O., juris Rn. 60). Eine Gerichtsstandsvereinbarung gem. § 38 ZPO könne auch wirksam in dem Vertrag getroffen werden, der die dafür erforderliche Kaufmannseigenschaft erst begründe. Nicht erforderlich sei, dass die Partei bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung bereits Kaufmann sei. § 38 ZPO sei auch auf Kaufleute im Existenzgründungsstadium anzuwenden. Für im Gründungsstadium abgeschlossene Verträge reiche es aus, dass das kaufmännische Unternehmen erst gegründet werde (Smid/Hartmann in Wieczorek/Schütze, ZPO, Bd. 1, 5. Aufl. 2020, § 38 Rn. 90). (bbb) Auch das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht hat sich im Urteil vom 12.11.2009 – 16 U 30/09, juris Rn. 17 – 35, im Zusammenhang mit einem Franchise-Vertrag dieser Auffassung angeschlossen und im Wesentlichen ausgeführt: Inhaltlich vermag allein der Verweis auf den Wortlaut des § 1 Abs. 1 HGB („betreibt“) nicht zu überzeugen. Nach dem Wortverständnis des Senats „betreibt“ man ein Handelsgewerbe auch schon, wenn man es „ins Werk setzt“. Entsprechend sei in der handelsrechtlichen Literatur auch einhellige Auffassung, dass das Handelsgewerbe nicht erst mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebes, sondern bereits mit dessen Vorbereitung durch Geschäfte nach außen beginne (vgl. jetzt aktuell: Karsten Schmidt in: Münchener Kommentar zum HGB, 5. Aufl. 2021, § 1 Rn. 7; Hopt-Merkt, HGB, 42. Aufl. 2023, § 1 Rn. 51). Als solche Vorbereitungshandlungen würden etwa die Miete von Geschäftsräumen, die Einstellung von Personal, die Eröffnung eines Bankkontos, auch der Abschluss eines Unternehmenskaufvertrages sowie Werbungsaufträge etc. angesehen werden (Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht, a. a. O. Rn. 26). § 507 BGB a. F. (jetzt § 513 BGB) könne man mit dem Bundesgerichtshof (BGH, Beschluss vom 24.02.2005 – III ZB 36/04, juris Rn. 11) auch im Umkehrschluss dahingehend interpretieren, dass Existenzgründer bezogen auf Geschäfte, die nach ihrer objektiven Zweckrichtung auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet seien, vom Gesetzgeber grundsätzlich nicht als Verbraucher angesehen werden, weil es sonst der ausdrücklichen Ausdehnung des Anwendungsbereiches der §§ 491 - 512 BGB auf diese Personengruppe nicht bedurft hätte. Dementsprechend sei für § 507 BGB a. F. (heute § 513 BGB) auch streitig, ob dieser nur dazu führe, dass ein (an sich schon gewerblicher) Existenzgründungsunternehmer für den Abschluss eines Vertrags über Finanzierungshilfen einem Verbraucher gleichgestellt werde oder ob deswegen ein Existenzgründungsunternehmer noch als (echter) Verbraucher anzusehen sei (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht a. a. O. Rn. 27, Grünberg-Weidenkaff, BGB, 82. Auflage 2023, § 513 Rn 7, Grünberg-Ellenberger, BGB, 82. Auflage 2023, § 13 Rn. 3). Die Auffassung, dass die Kaufmannseigenschaft auch schon für im Gründungsstadium zur gewerblichen Tätigkeit abgeschlossene Verträge anzunehmen sei, könne zwar nicht ohne weiteres auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, Urteil vom 17.06.1953 (II ZR 205/52, juris Rn.8) gestützt werden. Dort befänden sich zwar die (vom OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.01.1998 – 16 U 182/96, juris Rn. 17) zitierten Erwägungen zu einem „in Entwicklung befindlichen Betrieb“ als vollkaufmännischem Betrieb. In dem konkreten Fall eines Adressbuchverlags habe jedoch der Bundesgerichtshof in einer Zeit, in der das HGB noch den Minderkaufmann gekannt habe, keineswegs schon auf den Gründungsakt, ja noch nicht einmal auf die Einstellung einer ersten Bürokraft abgestellt, sondern das Bestehen eines voll kaufmännischen Betriebes zumindest seit einem Zeitpunkt angenommen, in dem Büroräume schon angemietet und bezogen und darüber hinaus eine größere Anzahl von Vertretern eingestellt und unterwiesen gewesen seien. Die Gründungsphase sei also ersichtlich sehr viel weiter fortgeschritten gewesen als in dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht a. a. O. Rn. 29). Es sei daher geboten, den Begriff des Kaufmanns in § 38 Abs. 1 ZPO ebenso zu verstehen wie in § 1 Abs. 1 HGB. Nach dem HGB sei nicht zweifelhaft, dass Vorbereitungshandlungen, die auf den Betrieb eines Handelsgeschäftes ausgerichtet seien und darin münden würden, bereits dem Handelsgewerbe zuzurechnen seien. Das gelte zwar noch nicht für die bloße Gewerbeanmeldung; denn diese sei ein bloßer formaler öffentlich-rechtlicher Akt und gerade noch keine Teilnahme am zivilrechtlichen Rechtsverkehr. Auch der Abschluss des auf ein Gewerbe gerichteter Gesellschaftsvertrag genüge nicht; denn auch dieser sei zunächst einmal nur ein Internum zwischen den Gesellschaftern und habe insofern gerade noch keine Außenwirkung (Karsten Schmidt in: Münchener Kommentar zum HGB, a. a. O.). Als „Betrieb“ eines Handelsgewerbes sei aber allemal der Abschluss des maßgeblichen, die gewerbliche Tätigkeit begründenden Vertrages – hier des Franchisevertrages – anzusehen. Denn damit bringe der Unternehmer gegenüber einem Dritten im zivilrechtlichen Rechtsverkehr zum Ausdruck, fortan ein Handelsgewerbe zu betreiben. Es erscheine – mit dem Urteil des OLG Oldenburg vom 12.11.2001 – 9 SchH12/01, juris Rn. 6 u. 7 – in der Tat als schwer verständlich, dass man den entscheidenden unternehmerischen Gründungsakt noch als privatrechtlich, jedes sich daran anschließende weitere Handeln jedoch als – dann fraglos – kaufmännisch ansehen wollte. Viel näher liege es, bereits den konstitutiven Akt als ebenso kaufmännisch anzusehen wie andere, in der Wertigkeit nachrangige Vorbereitungstätigkeiten wie die Anmietung von Räumlichkeiten oder die Einrichtung eines Bankkontos (Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht a. a. O. Rn. 30). Eine engere Sichtweise, die den Gründungsakt noch als privat ansehe, erscheine nicht nur mit den Wertungen des HGB schwer vereinbar; sie stünde auch im Widerspruch zu der ganz herrschenden Auslegung des ähnlichen Begriffspaars Verbraucher/Unternehmer. Insoweit sei höchstrichterlich anerkannt, dass bereits Handlungen, die auf die Einrichtung eines Gewerbebetriebs zielten, als unternehmerisch anzusehen seien (vgl.BGH, Beschluss vom 24.02.2005 – III ZB 36/04, juris 8-10, Urteil vom 15.11.2007 – III ZR 295/06 –, juris Rn. 6). Es erscheine als schwer vermittelbar, dass jemand beim konstitutiven Vertragsabschluss zwar Unternehmer nach § 14 BGB, aber, obwohl der konstituierte Betrieb ein vollkaufmännischer sein werde, noch nicht Kaufmann im Sinne von § 1 Abs. 1 HGB sein solle (Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht a. a. O. Rn. 31). Ein engeres Verständnis erscheine auch unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes nicht geboten. Zwar leuchte im Ansatz ein, dass derjenige, der mit der kaufmännischen Tätigkeit erst beginne, geschäftlich noch unerfahren sei. Andererseits werde ihm aber, kaum dass er den konstitutiven Vertrag geschlossen habe, die Kaufmannseigenschaft zugemutet, ohne dass er in der „juristischen Sekunde“ an geschäftlicher Erfahrung hätte gewinnen können. Dann erscheine es nicht übertrieben, ihm dieselbe Eigenschaft auch schon für den konstituierenden Vertrag zuzuschreiben, zumal – mit dem OLG Oldenburg, Urteil vom 12.11.2001 – 9 SchH12/01, a. a. O., juris Rn 7 – tatsächlich anzunehmen sei, dass gerade der maßgebliche Gründungsvertrag mehr als die später folgenden kaufmännischen Standardgeschäfte eingehend bedacht und geprüft zu werden pflege (Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht a. a. O. Rn. 32). Schließlich überzeuge auch der Einwand nicht, bei einer solchen Betrachtungsweise „stünde alles ständig offen“ (so aber Anders/Gehle-Becker a.a.O.). Es gehe hier nicht um eine Aufgabe oder Revision des Kaufmannsbegriffs, sondern lediglich um die Grenzfrage, ob man den zeitlichen und sachlichen Entstehungsmoment des Kaufmanns (schon) dem Kaufmann oder (noch) dem Privatmann zuordnen solle. Deshalb würden die besseren Gründe für die Zuordnung zum Kaufmann sprechen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, a. a. O. juris, Rn. 33). (cc.) Auch gewichtige Stimmen in der Literatur schließen sich dieser Auffassung an. Eine Gerichtsstandvereinbarung könne auch mit einem Existenzgründungs-Franchise-Nehmer geschlossen werden. Maßgebend sei auch insoweit der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 24.02.2005, III ZB 36/04, juris Rn. 8, wonach Unternehmer- (§ 14 BGB) und nicht Verbraucherhandeln (§ 13 BGB) vorliege, wenn das betreffende Geschäft (Abschluss eines Franchise-Vertrages) im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit (sog. Existenzgründung) erfolge (Flohr in: Wachter, Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 5. Aufl. 2021, § 6 Franchiserecht, Rn. 249). In der o. g. Grundentscheidung habe der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 24.02.2005, III ZB 36/04, juris Rn. 8) unter teleologischer Auslegung des § 13 BGB den Existenzgründer für den Fall als Unternehmer eingestuft, dass das Geschäft „im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit (sog. Existenzgründung) abgeschlossen wird“. Als Unternehmer handele demnach, wer Geschäftsräume anmiete, einen Franchisevertrag abschließe oder Anteile an einer freiberuflichen Praxisgemeinschaft erwerbe. Dem sei zuzustimmen. Wer sich für eine bestimmte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit entscheide und Geschäfte, die auf die Aufnahme der unternehmerischen Tätigkeit abzielten, abschließe, begebe sich bereits in den „schärferen Wind“ des unternehmerischen Geschäftsverkehrs. Er könne im Verhältnis zu seinen zukünftigen Geschäftspartnern und eventuell auch Konkurrenten nicht noch das „Schutzgehege“ der Verbrauchersphäre in Anspruch nehmen. Vor allem derjenige, der ein Unternehmen erwerbe oder einen Handelsvertreter- oder Franchisevertrag abschließe, um auf dieser Basis in Zukunft unternehmerisch tätig zu werden, könne für dieses „Startgeschäft“ nicht den Verbraucherschutz in Anspruch nehmen (Staudinger-Fritzsche, BGB, 2018, § 13, Rn. 57-59; Nietsch in: Erman BGB, Kommentar, 16. Aufl. 2020, § 513 Rn 4). Abzulehnen sei die Auffassung, wonach der Existenzgründer noch im Rahmen der „häuslichen Aktivitäten“ und „von seiner Rolle als Verbraucher her“ handele (so aber Micklitz in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 13 Rn 68). Diese Wertung folge aus der grundsätzlichen Schutzbedürftigkeit des Existenzgründers. Da diesem die notwendige Geschäftskompetenz fehle, solle er Verbraucherschutz genießen. Diese Sichtweise verkenne jedoch, dass es auf die konkrete Kenntnis, Erfahrung oder Geschäftstüchtigkeit des Existenzgründers nicht ankomme. Allein die objektive Ausrichtung des Geschäfts sei entscheidend. Schließlich werde der Existenzgründer mit der „juristischen Sekunde“ der Existenzgründung in der Regel nicht an Geschäftserfahrung gewonnen und damit an Schutzbedürftigkeit verloren haben (OLG Schleswig-Holstein a. a. O. Rn. 32). Damit würden Existenzgründer im Zusammenhang mit § 513 BGB und innerhalb dieser Begrenzung den Verbrauchern gleichgestellt. Dadurch würden sie allerdings nicht zu Verbrauchern, sondern blieben Unternehmer (Staudinger-Fritzsche (2018) BGB § 13, Rn. 59). Die o g „Startgeschäfte“ (z. B Unternehmenskauf, Franchisevertrag) fielen daher ebenso aus dem Bereich des § 13 BGB heraus wie andere Geschäfte, die direkt auf die Eröffnung eines bestimmten Gewerbebetriebs oder einer selbständigen beruflichen Praxis gerichtet seien (Staudinger/Fritzsche (2018) BGB § 13, Rn. 60, ebenso Nietsch in: Erman BGB, Kommentar, 16. Aufl. 2020, § 513 Rn 4). (cc.) Der Senat hält die letztgenannte Auffassung für überzeugender.Nach den o. g. nachvollziehbaren Erwägungen genügt es, dass das Unternehmen, welches die Beklagte nach Abschluss des Partnervertrages betreiben sollte – nämlich das Waxing-Studio in der XXX-Straße in XXX - unzweifelhaft auf einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb angelegt war. Der Abschluss des Partnervertrages war ein Rechtsgeschäft, das die Errichtung eines Handelsgewerbes gem. § 1 Abs. 1 HGB zum Gegenstand hatte. Das Waxing-Studio, welches Gegenstand des Partnervertrages und des Unternehmenskaufvertrages ist, stellt einen Gewerbebetrieb dar, denn es handelt sich um eine selbständige, nach außen gerichtete planmäßige Tätigkeit in Gewinnerzielungsabsicht. Gem. § 1 Abs. 2 HGB gilt hierfür die gesetzliche Vermutung, dass es sich um ein Handelsgewerbe handelt. Nach Auffassung des Senats hat die Klägerin das Erfordernis des kaufmännisch eingerichteten Gewerbebetriebs ausreichend dargetan und die relevanten Punkte stehen auch nicht in Streit. Die Beklagte ist Kaufmann i.S.v. § 1 HGB, denn sie hat die Vermutung des § 1 Abs. 2 HGB nicht widerlegt, weil sie nicht dargelegt und bewiesen hat, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erforderte. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 28.04.1960, BB 1960, 1067), welcher zu folgen ist, muss zur Beantwortung der Frage, ob ein Betrieb nach Art und Umfang kaufmännische Einrichtungen erfordert, eine Gesamtwürdigung der Verhältnisse des einzelnen Betriebes durchgeführt werden. Von Relevanz ist daher u. a. die Zahl der Beschäftigten und die Art ihrer Tätigkeit, der Umsatz, das Anlage- und Betriebskapital, die Vielfalt der in dem Betrieb erbrachten Leistungen und der Geschäftsbeziehungen, die Inanspruchnahme von Kredit und die Teilnahme am Wechselverkehr. Entscheidend ist dabei das Gesamtbild des Betriebes, ohne dass notwendigerweise bei jedem dieser Merkmale das Erfordernis einer kaufmännischen Einrichtung gegeben sein müsste. Neben der bereinigten Umsatzzahl kann auch die Zahl der Mitarbeiter für eine kaufmännische Einrichtung sprechen (OLG Dresden, Urteil vom 26.04.2001 – 7 U 301/01, juris Rn. 16 - 17). Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Sie hat mit ihrem pauschalen Einwand, der Geschäftsbetrieb - das Waxing-Studio - sei nicht von Anfang an auf einen vollkaufmännischen Betrieb angelegt gewesen, nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Sie hat insbesondere nicht dargetan, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert habe. Dabei ist nicht ausschließlich auf die – im Zeitpunkt der Geschäftsübernahme - wohl noch nicht bestehende Bilanzierungspflicht gem. § 241a HGB abzustellen. Die unstreitigen Fakten stehen der Argumentation der Beklagten, sie habe nur einen kleinen Einzelgewerbebetrieb geführt, bei dem die Erforderlichkeit eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs nicht bestehe, eindeutig entgegen. Für einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb sprechen bereits die Größe des Ladenlokals von 150 m² nebst Nebenflächen im Untergeschoss (Personalraum und Lager - Anlage K5) in der Stuttgarter Innenstadt, die Anzahl von 8 Mitarbeitern und die Vielzahl der Geschäfte, die abgewickelt werden müssen. Die Beklagte übernahm einen laufenden Betrieb. Dies erfordert, auch wenn die angebotene Dienstleistung – das Waxing selbst – eine Dienstleistung einfacher Art sein mag und auch die Mitarbeiter einfache „Arbeiter“ sein sollten, einen nicht unerheblichen Verwaltungsaufwand, für den der Geschäftsbetrieb eingerichtet sein muss. Ferner zeigt die Steigerung des erwirtschafteten Jahresumsatzes von brutto 495.338 € im Jahr vor der Geschäftsübernahme durch die Beklagte im Jahr 2015 bis auf ca. 632.800 € im Jahr 2017 ein Umsatzpotenzial des Geschäftsbetriebs, für das eine entsprechende Einrichtung vorhanden sein muss. Schließlich spricht auch die in § 12 Abs. 3 des Partnervertrages übernommene Pflicht der Beklagten, der Klägerin zum Quartalsende jeweils aktuelle Betriebswirtschaftliche Aufstellungen (BWA) nebst Summen- und Saldenlisten ihres Geschäftsbetriebs vorzulegen, für die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebs. Nach dem Unternehmenskaufvertrag hat zudem die Beklagte einen Kaufpreis von 130.000 € vereinbart. Sie hat nach § 2 des Unternehmenskaufvertrags einen Kredit aufgenommen. Auch das – von der Klägerin jedoch nicht unterstützte - Bestreben der Beklagten, ein zweites Waxing-Studio unter dem Konzept der Klägerin in XXX zu eröffnen und damit zu expandieren, spricht eindeutig für das Erfordernis eines kaufmännischen Gewerbebetriebs. Selbst wenn das Geld für die Waxing-Dienstleistung oder für den Verkauf der in Anlage 2 benannten Produkte durch die Kunden in bar bezahlt und sofort über die Kasse vereinnahmt wurden, so spricht der erwirtschaftete Gesamtumsatz, die Führung eines Betriebes mit 8 Mitarbeitern, die Organisation des Geschäftsbetriebes – Bestellung von ausreichend Wachs, Hygieneartikeln sowie die Gewährleistung des notwendigen hygienischen Standards etc. dafür, dass das durch die Beklagte betriebene Waxingstudio seiner Art nach einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Dass es Möglichkeiten zur Ausweitung von Geschäft und Umsatz bot, belegt der eigene Expansionswunsch der Beklagten. Der Umstand, dass die Beklagte in Anlage 10 des Partnervertrages über ihre Widerrufsrechte belehrt wurde, führt nicht dazu, sie als Verbraucherin zu qualifizieren. Im Einklang mit der Auffassung der Klägerin ist die Beklagte nicht als Existenzgründerin im Sinne von 513 BGB gleichgestellt mit einer Verbraucherin anzusehen, denn die Einstiegsgebühren von 10.000 € und die Aufwendungen für eine Erstausstattung – hier der Preis für den Unternehmenskauf von 130.000 € - übersteigen die Grenze von 75.000 € deutlich. Mit der Unterzeichnung des Partnervertrages hat die Beklagte dem Rechtsverkehr gegenüber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie sich nunmehr dem Sonderrecht der Kaufleute unterwerfen und dieses für sich in Anspruch nehmen will. Allein der Umstand, dass die Klägerin weder den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung, noch die streitgegenständliche „Hauptsacheklage“ bei der Kammer für Handelssachen am Landgericht Berlin erhoben hat, führt ebenfalls nicht zu der Annahme, dass es sich bei dem Betrieb des Waxing-Studios um kein Handelsgewerbe im Sinne von § 343 HGB handelt. (2.) Die Beklagte ist als Kaufmann im Sinne von § 38 Abs. 1 ZPO anzusehen. Danach folgt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin aus § 21 Nr. 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Partnervertrages. cc.) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht trotz der Mediationsklausel nach § 22 Abs. 2 des Partnervertrages die durch die Parteien nicht durchgeführte vorgerichtliche Mediation – als Einrede der Klagbarkeit - nicht entgegen. Zwar enthält das angefochtene Urteil keine Ausführungen zu dem durch die Beklagte erhobenen Einwand der nicht durchgeführten Mediation. Allerdings ist der Senat nach § 538 Abs. 2 S. 2 ZPO vor einer Zurückverweisung gehalten, abschließend über die Zulässigkeit der Klage und damit auch über das Vorliegen eines möglichen Prozesshindernisses zu entscheiden. (1.) Die Parteien haben nach § 22 Abs. 2 des Partnervertrages vereinbart, dass Streitigkeiten über gegenseitige Rechte und Pflichten aus und im Zusammenhang mit dem Vertrag grundsätzlich einvernehmlich zwischen den Parteien geregelt werden und vor Beschreiten des Rechtsweges ein Mediationsversuch durch einen einvernehmlich durch die Parteien bestimmten Mediator zu unternehmen ist. Erst, wenn es nicht innerhalb von drei Monaten seit Beginn der Mediation zu einer Einigung zwischen den Parteien gekommen ist, ist von diesem Zeitpunkt an der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Dabei handelt es sich um eine wirksame sog. Mediationsklausel (vgl. allgemein hierzu Unberath, Mediationsklauseln in der Vertragsgestaltung – Prozessuale Wirkungen und Wirksamkeit, NJW 2011,1320 ff, Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Teilurteil vom 29.04.2015 – 2 U 31/14, juris Rn. 26). Durch eine solche Mediationsklausel wird die Durchführung der Mediation zur Prozessvoraussetzung erhoben, die bereits bei der Erhebung der Klage vorliegen muss. Wurde keine Mediation durchgeführt, ist die Klage – entsprechend dem Willen der Parteien – als zurzeit unzulässig abzuweisen (vgl. Unberath, a.a.O., m.w.N.; siehe auch BGH, Urteil vom 18.11.1998, VIII ZR 344/97, juris Rn. 10, 11, zu sog. Schlichtungs- oder Güteklauseln; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 21.12.2009, 9 U 234/09, juris Rn. 23). Ein Ermessensspielraum des Gerichts besteht hier ebenso wenig wie bei einer Schieds- oder Schlichtungsklausel. Der Beklagte muss sich jedoch auf die Mediationsklausel vor der Einlassung zur Sache im Prozess berufen (Einrede). Die erhobene Einrede schließt sodann die Klagbarkeit vorübergehend aus (vgl. BGH, Urteil vom 29.10.2008, XII ZR 165/06, juris 19; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Teilurteil vom 29.04.2015 – 2 U 31/14, juris Rn. 27). (2.) Obwohl sich die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung auf die fehlende Durchführung einer vorgerichtlichen Mediation berufen hat, stand die Einrede der Klagbarkeit dem von der Klägerin ursprünglich geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht entgegen. (a.) Die Beklagte hält die Klage wegen der nicht durchgeführten Mediation für unzulässig. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bejahung eines dilatorischen Klageverzichts für den Sonderfall einer Schlichtungsklausel sei auf die Mediationsklausel zu übertragen. Aufgrund der eindeutigen Regelung sei im Falle der Durchführung des Hauptsacheverfahrens nach einer einstweiligen Verfügung die Mediation nicht ausgeschlossen. Die Beklagte habe sich in Bezug auf die Mediationsklausel nicht treuwidrig verhalten. Die Klägerin habe noch nicht einmal den Versuch unternommen, während des einstweiligen Verfügungsverfahrens Vergleichsgespräche zu führen, noch sei die Beklagte zur Durchführung der Mediation aufgefordert worden. (b.) Dagegen hält die Klägerin eine vorherige Mediation trotz der Mediationsklausel in § 22 Abs. 2 des Partnervertrages nicht für erforderlich. Die Mediationsklausel nehme Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vom Erfordernis einer vorherigen Mediation ausdrücklich aus. Nichts Anderes könne für das sich dem einstweiligen Verfügungsverfahren gem. § 926 ZPO unmittelbar anschließenden Hauptsacheverfahren gelten. Sonst wäre die Klägerin daran gehindert, fristgerecht Hauptsacheklage zu erheben und ginge der erstrittenen einstweiligen Verfügung verlustig. Das entspreche nicht dem Willen der Parteien des Partnervertrages. Der Ausschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens müsse kraft Zusammenhangs auch das sich daran unmittelbar anschließende (fristgebundene) Hauptsacheverfahren beinhalten. Ein etwaiges Mediationsverfahren wäre nicht ansatzweise erfolgsversprechend und deshalb nicht erforderlich gewesen. (c.) Für das eigentliche fristgebundene Hauptsacheverfahren im Sinne von § 926 ZPO trifft die Argumentation der Klägerin zu. Rein formal handelt es sich um das Hauptsacheverfahren im Nachgang zur einstweiligen Verfügung. Andererseits muss auch berücksichtigt werden, dass durch das rechtskräftige Urteil des Landgerichts vom 29.08.2019 – im Verfahren 10 O 47/18 – nach dem Beschluss des Kammergerichts vom 09.11.2020 - 26 U 119/19 – die einstweilige Verfügung aufgehoben und der Antrag zurückgewiesen wurde. (3.) Der Senat muss allerdings nicht abschließend darüber entscheiden, ob die Mediationsklausel insgesamt so ausgelegt werden kann, dass mit der ausdrücklichen Herausnahme der Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes auch das sich daran anschließende Hauptsachverfahren – unabhängig vom jeweiligen Bestand einer einstweiligen Verfügung - mit umfasst sein sollte. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, der jeweiligen Abläufe, der mit aller Härte ausgetauschten gegenseitigen Vorwürfe über jeweils 2 Verfahren – einstweiliger Rechtsschutz und verspätete Hauptsacheklage - und insbesondere des prozessualen Verhaltens der Beklagten hält der Senat das Berufen auf die im Partnervertrag enthaltene Mediationsklausel im Einklang mit der Auffassung der Klägerin unter Verstoß gegen § 242 BGB für treuwidrig. Die Durchführung eines Mediationsverfahrens wäre eine reine Förmelei, welche die Rechte der Klägerin vereiteln würde und an der die Beklagte auch kein schutzwürdiges Interesse hat. Es liefen bereits zwei Rechtsstreitigkeiten über jeweils 2 Instanzen, in denen die Beklagte – auch durch ihr Prozessverhalten – eindeutig gezeigt hat, dass sie keinerlei Interesse an einer gütlichen und einvernehmlichen Beilegung des Rechtsstreits und zur Lösung und Befriedung des Konflikts hat. Die Beklagte ist hinsichtlich ihrer Einrede der nicht durchgeführten Mediation nach dem das gesamte Zivilrecht beherrschenden allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben ausgeschlossen (§ 242 BGB). Sowohl der Sinn und Zweck als auch die prozessualen Wirkungen der hier in Rede stehenden Mediationsklausel ähneln denjenigen eines Schiedsvertrages, durch den nach dem Parteiwillen die Anrufung der staatlichen Gerichte allerdings auf Dauer ausgeschlossen werden soll. Daher sind auch die Voraussetzungen, unter denen der Berufung auf die Schlichtungsklausel der Treuwidrigkeitseinwand (§ 242 BGB) entgegensteht, entsprechend zu beurteilen wie bei der Schiedsvertragseinrede im Sinne des § 1032 Abs. 1 ZPO (BGH, Urteil vom 18.11.1998 - VIII ZR 344/97, juris Rn. 11, OLG Saarbrücken, Teilurteil vom 29.04.2015 – 2 U 31/14, juris Rn. 29, Thüringisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21.12.2009, 9 U 234/09, juris Rn. 28, ähnlich auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Mai 2009 – 14 Sch 4/09, juris Rn. 13). (4.) Gemessen hieran kann es der Klägerin unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) wegen der dargelegten zerstörten Vertrauensbasis nicht mehr zugemutet werden, sich auf ein Mediationsverfahren einzulassen. Gemäß § 1 Abs. 1 MediationsG (in der Fassung vom 21.07.2012) ist die Mediation ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem die Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben. Ziel der Mediation ist eine Einigung der Parteien, was eine vertrauensvolle Zusammenarbeit und den beiderseitigen Willen zu einer außergerichtlichen Einigung voraussetzt. Bei einem Schlichtungs- oder Mediationsverfahren, bei dem die Parteien keine Entscheidung erwarten können, sind die Parteien deshalb auf die Kooperation und das faire Verhalten der jeweiligen Gegenseite angewiesen (Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 21.12.2009, 9 U 234/09, juris Rn. 28-30, OLG Saarbrücken, Teilurteil. v. 29.4.2015 – 2 U 31/14, juris Rn. 30). Nach Maßgabe des sich nach Lage der Akten darstellenden vorprozessualen Geschehens und der Abläufe der über jeweils 2 Instanzen geführten Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien war und ist für die Durchführung eines Mediationsverfahrens keine Grundlage vorhanden. Entgegen der Behauptung der Beklagten, wurden jedenfalls in der mündlichen Verhandlung vom 29.05.2019 vor dem Kammergericht im Verfahren 26 U 74/18 (Bd. V Bl. 128 der Akte 10 O 47/18) Vergleichsverhandlungen laut Protokoll geführt. Die Klägerin hat nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin während des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens Vergleichsangebote unterbreitet, an denen die Beklagte nicht interessiert gewesen sei. Die Parteien haben sich mehrfach vor Gericht gesehen und hatten die reale Möglichkeit, den Konflikt zu bereinigen. Vor dem Hintergrund dieser letztlich gescheiterten Vergleichsverhandlungen, aber auch dem Ton und der unerbitterlichen Härte der geführten Auseinandersetzungen zwischen den Parteien vermag der Senat nicht im Ansatz zu erkennen, dass die Voraussetzungen für ein erfolgversprechendes Mediationsverfahren, welches eine von gegenseitigem Vertrauen getragene Zusammenarbeit sowie den beiderseitigen Willen für eine einvernehmliche Streitbeilegung bedingt, hinsichtlich des streitgegenständlichen Verfahrens noch gegeben waren. Von daher war es der Klägerin nicht zuzumuten, sich vor Einleitung des Verfahrens auf ein vorprozessuales Mediationsverfahren einzulassen. Beide Parteien haben jeweils das Vertrauen in die jeweilig andere Partei verloren. 3. Das Landgericht hat bislang inhaltlich nur über seine örtliche Zuständigkeit und damit – ohne es allerdings bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Feststellungsklage zu beachten - nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden. Mangels Entscheidungsreife in Bezug auf die Frage, ob der Unterlassungsantrag der Klägerin im Zeitpunkt der Erledigung auch begründet war, ist das angefochtene Urteil auf den (hilfsweise) gestellten Antrag der Klägerin gem. §§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 3 und S. 2 ZPO aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Entscheidung, in dieser Weise zu verfahren oder - ggf. auch im Beschleunigungsinteresse - eine eigene Sachentscheidung zu treffen (§ 538 Abs. 1 ZPO), steht im maßgeblich nach Sachdienlichkeitskriterien auszuübenden pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.03.2023 – 6 U 18/23, juris Rn. 15). Die hiernach gebotene Abwägung sämtlicher Umstände veranlasst den Senat zur Zurückverweisung zur weiteren Verhandlung gem. §§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 3 ZPO. Das Landgericht hat bislang keine Feststellungen zum streitigen materiell-rechtlichen Verstoß der Beklagten gegen das Wettverbotsverbot - also zur Frage der Begründetheit des ursprünglichen Unterlassungsantrags im Zeitpunkt der Erledigung - fristlose Kündigung des Partnervertrages durch die Klägerin vom 12.06.2020, zugestellt am 15.06.2020 - getroffen. Die Beklagte hat sämtlichen relevanten Tatsachenvortrag der Klägerin in Bezug auf die behauptete Konkurrenztätigkeit der Beklagten (XXX) am Standort (XXX) in S-XXX bestritten. Insoweit werden die durch die Klägerin angebotenen Zeugen zu vernehmen sein. Außerdem werden inzident die Fragen des Verstoßes der Vertragsklausel zum Wettbewerbsverbot gegen das Transparenzgebot, aber auch – zunächst vorrangig – die der Nichtigkeit des Partnervertrages infolge der durch die Beklagte mit Schriftsatz vom 02.03.2018 und 25.04.2018 geltend gemachten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung über die von der Beklagten behaupteten erheblichen Misserfolgsquote anderer Franchisenehmer sowie einer Vertragsbeendigung infolge einer fristlosen Kündigung des Partnervertrages durch die Beklagte auch wegen des behaupteten Datenzugriffs durch die Klägerin zu prüfen und zu entscheiden sein. Auch insoweit ist der relevante Tatsachenvortrag streitig und es bedarf umfangreicher und aufwändiger Beweiserhebungen, so dass der Rechtsstreit auch insoweit noch nicht entscheidungsreif ist. Bei einer Fortführung des Rechtsstreits durch den Senat würde den Parteien gegen ihren Willen eine Tatsacheninstanz genommen werden (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.03.2023 – 6 U 18/23, juris Rn. 16; OLG Hamm, Urteil vom 26.09.2013 - 21 U 64/13, juris Rn. 238). Es ist gerade Sinn und Zweck von § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO, eine Entscheidung der Streitpunkte durch das erstinstanzliche Gericht dann nachholen zu lassen, wenn dieses sich aus prozessualen Gründen an einer Entscheidung in der Sache gehindert glaubt (vgl. BGH, Urteil vom 11.03.1983 - V ZR 287/81, juris Rn. 33). C. I. 1. Mit Rücksicht auf die Zurückverweisung war die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens – einschließlich der Kosten der Säumnis - dem Landgericht zu übertragen (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 21.06.2021 – 11 U 67/20 –, juris Rn. 126; Zöller-Heßler, 34. Aufl. 2022, § 538 Rn. 58). 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Zurückverweisende Urteile sind nach § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären, weil die Klägerin - ungeachtet dessen, dass das Urteil selbst keinen vollstreckungsfähigen Inhalt im eigentlichen Sinn hat und mit der Verkündung dieses Urteils nach § 717 Abs. 1 ZPO die vorläufige Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils außer Kraft tritt, - nur durch die Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung erreichen kann, dass eine Zwangsvollstreckung der Beklagten auf der Grundlage der Kostengrundentscheidung des angefochtenen Urteils nach § 775 Nr. 1, 776 ZPO eingestellt bzw. eine bereits getroffene Vollstreckungsmaßregel aufgehoben wird (OLG Brandenburg, Urteil vom 24.06.2020 – 4 U 215/19, juris Rn. 68; OLG München vom 13.01.2014 - 19 U 3721/13, juris Rn. 20, OLG München, Urteil vom 04.10.2018 – 24 U 1279/18, juris Rn. 17, OLG Braunschweig Urteil vom 21.06.2021 – 11 U 67/20, juris Rn. 127, Zöller-Heßler, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 538 Rdnr. 59). II. Die Revision war nicht zuzulassen, weil keine Zulassungsgründe gem. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO ersichtlich sind. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Es existieren keine divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen hinsichtlich der Frage der Kaufmannseigenschaft bei Existenzgründungsakten. Angesichts der überschaubaren Rechtsprechungsfälle kann eine grundsätzliche Bedeutung für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen nicht angenommen werden, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Hinsichtlich der Bejahung des Abzielens auf einen geschäftsmäßigen Betrieb handelt es sich zudem um eine Einzelfallentscheidung. Zudem verbietet sich eine Revisionszulassung auch wegen § 545 Abs. 2 ZPO. Im Interesse der Verfahrensvereinfachung und Beschleunigung kann die Revision nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat (BGH, Urteil vom 22.02.2005 – KZR 28/03, juris Rn. 17.) Insoweit ist auch die Entscheidung des Berufungsgerichts einer Überprüfung entzogen und zwar unabhängig davon, ob sie die erstinstanzliche Entscheidung bestätigt oder abändert (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2005 – KZR 28/03, juris Rn. 17; OLG Braunschweig, Urteil vom 21.06.2021 – 11 U 67/20, juris Rn. 128; Krüger in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 545 Rn. 15). Die Prüfung der Zuständigkeit ist selbst dann ausgeschlossen, wenn die Revision wegen der Zuständigkeitsfrage zugelassen worden ist (BGH, Urteil vom 07.03.2006 – VI ZR 42/05, juris Rn. 11, OLG München, Urteil vom 04.10.2018 – 24 U 1279/18, juris Rn. 14). Zur Frage der Treuwidrigkeit des Berufens auf eine Mediationsklausel liegen ebenfalls keine divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen vor. Auch insoweit handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung.