27 U 160/11

Leitsatz: 1. Nimmt der Erwerber einer sanierten Eigentumswohnung die Bauträgergesellschaft auf Schadensersatz wegen Baumängeln in Anspruch, haftet grundsätzlich auch der aus der Gesellschaft ausgeschiedene Mitgesellschafter persönlich. Die Gesellschafter einer Bauträger-GbR haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft unabhängig vom Rechtsgrund.(Rn.23) 2. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet aber nur für Verbindlichkeiten, die bis zu seinem Ausscheiden begründet wurden.(Rn.23) 3. "Begründet" ist eine Verbindlichkeit nicht erst dann, wenn der Anspruch des Gläubigers entstanden oder gar fällig ist; maßgeblich ist vielmehr, wann der Rechtsgrund für die Verbindlichkeit gelegt wurde. Demzufolge ist eine rechtsgeschäftliche Verbindlichkeit bereits dann begründet, wenn das Rechtsgeschäft abgeschlossen ist und sich ohne das Hinzutreten weiterer rechtsgeschäftlicher Akte die konkrete, einzelne Verbindlichkeit ergibt. So sind auch nach dem Ausscheiden des Gesellschafters entstandene Mängelansprüche noch vor dem Ausscheiden begründet, wenn der Erwerbsvertrag für die sanierte Eigentumswohnung vor dem Ausscheiden geschlossen wurde.(Rn.25) 4. Die Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters ist aber auf die Ausschlussfrist von 5 Jahren begrenzt. Maßgeblich für den Fristbeginn ist der Zeitpunkt, in dem der Wohnungserwerber Kenntnis vom Ausscheiden des Mitgesellschafters aus der Bauträgergesellschaft erlangt.(Rn.28) 1. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 26.10.2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin - 18 O 204/11 - abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages geleistet hat. A. Die Klägerin hat am 13.08.1998 einen „Wohnungseigentums Kaufvertrag mit Modernisierungs- und Instandsetzungsverpflichtung des Verkäufers“ über eine Wohnung in der D... in T... mit der damaligen aus Frau G... H... und dem Beklagten bestehenden GbR abgeschlossen. Der Beklagte ist durch notariellen Vertrag vom 18.03.1999 aus dieser GbR ausgeschieden. Dieser Umstand wurde dem Landgericht Berlin jedenfalls durch Schriftsatz des Beklagten vom 17.08.2003, eingegangen am 19.08.2003, in dem selbstständigen Beweisverfahren zum Az. 31 OH 10/03 mitgeteilt. Dieser Schriftsatz wurde am 21.08.2003 an die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin weitergeleitet. Das selbstständige Beweisverfahren wurde durch am 30. Juli 2003 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz von der Klägerin und weiteren Antragstellern gegen Frau G... H... und den Beklagten eingeleitet. Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens waren neben Mängeln an der Wohnung der Klägerin auch Mängel am Gemeinschaftseigentum. In dem Antrag auf Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens wird in der Begründung unter anderem vorgetragen, dass weder das Sondereigentum der Klägerin noch das Gemeinschaftseigentum wegen der vorgefundenen Mängel abgenommen worden sei. Durch Beschluss vom 21. Oktober 2010 setzte das Landgericht Berlin den Streitwert für das selbständige Beweisverfahren nach dessen Abschluss fest. Die Klägerin nimmt den Beklagten als ausgeschiedenen Gesellschafter einer GbR mit Frau G... H... mit der vorliegenden Klage u.a. auf Zahlung von Schadensersatz für bei dem Bauvorhaben D... in T... festgestellten Baumängeln in Anspruch. Das Landgericht Berlin hat am 26.10.2011 den Beklagten durch Urteil vom 26.10.2011 antragsgemäß verurteilt. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO). Gegen dieses am 14.11.2011 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 22.11.2011 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 07.12.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Beklagte rügt das erstinstanzliche Urteil habe die Absolutheit der 5-Jahresfrist zur Enthaftung verkannt, da Schadenersatzansprüche aus dem Gemeinschafts- und Sondereigentum nicht fällig gewesen seien. Die Beklagte beantragt, das Urteils des Landgerichts Berlin vom 26.10.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Senat hat durch Verfügungen vom 07.03.2013 (Bl. 183 d.A.) und vom 10.05.2013 (Bl. 197 - 199 d.A.) Hinweise erteilt, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Die Klägerin hat hierzu mit Schriftsatz vom 02.07.2013, insbesondere hinsichtlich der erhobenen Mängelrügen, Stellung genommen. Auf den entsprechenden Schriftsatz nebst Anlagen wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen. B. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und form- und fristgemäß eingelegt (vgl. §§ 511, 517, 519 ZPO) und begründet worden (§ 520 ZPO). Sie hat in der Sache Erfolg. II. Maßgeblich für die Entscheidung des Falles ist das BGB in seiner bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 EGBGB); der Kaufvertrag mit Instandsetzungsverpflichtung wurde im Jahr 1999 abgeschlossen. Danach kommen die Bestimmungen der §§ 634, 635 BGB a.F. zur Anwendung. Dem Kläger stehen die aus eigenem und abgetretenem Recht geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz und Minderung in Höhe von insgesamt 84.286,- EUR aus §§ 631, 634, 635, 398 f. a.F. BGB entgegen der Annahme des Landgerichts gegen den Beklagten nicht zu, da diese nicht innerhalb der Enthaftungsfrist von 5 Jahren fällig geworden sind (vgl. § 736 Abs. 2 a.F. BGB i.v.m. § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB). Nach den genannten Vorschriften musste dem Unternehmer durch den Besteller zur Beseitigung eines Mangels eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt werden, dass er die Beseitigung des Mangels nach dem Ablauf der Frist ablehne. Eine Fristsetzung war dann entbehrlich, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung verweigerte. Vorliegend ist das Landgericht offensichtlich von einer Verweigerung der Mängelbeseitigung durch den Beklagten ausgegangen, wenn es auf das „ seine Haftung in Abrede stellende Schreiben vom 17.08.2003“ abstellt. Es kann dahinstehen, ob der Wortlaut des Schreibens überhaupt eine entsprechende Auslegung zulässt, da es hierauf für eine Haftung des Beklagten nicht ankommt. Im Einzelnen gilt Folgendes: 1. Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Beklagte und Frau H... als Gesellschafter einer GbR Wohnungseigentums den Kaufvertrag mit Modernisierungs- und Instandsetzungsverpflichtung des Verkäufers mit der Klägerin abgeschlossen haben wie das Gericht des ersten Rechtszuges festgestellt hat (§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO). Der abweichende Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 02.07.2013 ist gemäß § 531 Abs.2 Nr.3 ZPO nicht mehr zuzulassen. Dessen ungeachtet weisen die Formulierung des Vertrages als Vertragsschließende eindeutig die GbR aus. Die Gesellschafter einer GbR haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, unabhängig von deren Rechtsgrund, entsprechend § 128 HGB persönlich (BGH, U.v. 24.2.2003 - II ZR 385/09 - BGHZ 154,88/94 = NJW 2003, 1445/1446 f.). Ein ausgeschiedener Gesellschafter haftet weiter - zeitlich begrenzt - für alle Verbindlichkeiten, die bis zu seinem Ausscheiden begründet wurden (§ 736 Abs. 2 a.F. BGB i.v.m. § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB). Für zweigliedrige Gesellschaften, in denen der Betrieb vom letzten verbliebenen Gesellschafter nach dem Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters fortgeführt wird, gelten keine Besonderheiten (BGHZ 142, 324 [331] = NZG 2000, 135 = NJW 2000, 208). „Begründet“ ist eine Verbindlichkeit nicht erst dann, wenn der Anspruch des Gläubigers entstanden oder gar fällig ist; maßgeblich ist vielmehr, wann der Rechtsgrund für die Verbindlichkeit gelegt wurde (BGH, U.v. 17.1.2012 - II ZR 197/19 - MDR 2012, 292 m.w.N.). Die Begründung der Verbindlichkeit setzt demzufolge nicht voraus, dass vor dem Ausscheiden des Gesellschafters bereits alle Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs erfüllt sind (OLG Saarbrücken, U.v. 30.4.2007 - 1 U 148/06 - juris Rn. 16). Demzufolge ist eine rechtsgeschäftliche Verbindlichkeit bereits dann begründet, wenn das Rechtsgeschäft abgeschlossen ist und sich ohne das Hinzutreten weiterer rechtsgeschäftlicher Akte die konkrete, einzelne Verbindlichkeit ergibt (BGH, NJW 2006, 765, unter II. 1. A). Dementsprechend werden auch nach dem Ausscheiden entstandene vertragliche Sekundäransprüche noch vor dem Ausscheiden begründet, wenn der Vertrag vor dem Ausscheiden geschlossen wurde (vgl. BGHZ 36, 224 = NJW 1962, 536). Darauf, ob und wann neben dem Vertragsschluss zusätzliche Tatbestandsmerkmale (Fristsetzung, Verschulden) zu erfüllen sind, kommt es daher ebenso wenig an wie auf Fälligkeit, da mit der Schadensersatzforderung wirtschaftlich derselbe Erfolg herbeigeführt werden soll wie mit der Erfüllung der Primärverbindlichkeit und die Gesellschaft in Bezug hierauf bereits unzweifelhaft gebunden ist (vergleiche Lüneburg, ZIP 2012, 2229, 2234 mit umfangr. Nachw.). Im Ergebnis haftet daher der Beklagte grundsätzlich für Ansprüche aus dem mit der Klägerin geschlossenen Kaufvertrag, da dieser in der Zeit seiner Zugehörigkeit zur EigentümerGbR abgeschlossen wurde. 2. Die Nachhaftung ist allerdings auf die Ausschlussfrist von fünf Jahren zeitlich begrenzt. Da der für den Fristbeginn gemäß § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB maßgebliche Zeitpunkt der Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister mangels Registerpublizität der GbR grundsätzlich nicht anwendbar ist, fordert die sinngemäße Anwendung dieser Vorschrift bei der GbR das Abstellen auf einen anderen Zeitpunkt für den Beginn der Enthaftungsfrist. Maßgeblich ist insofern der Zeitpunkt, in dem der Gläubiger Kenntnis von dem Ausscheiden des Gesellschafters erlangt (OLG Dresden NJW-RR 1997, 162, 163; vgl. Schöne in BeckOK, BGB, Stand: 01.02.2013, Rdn.15 zu § 736 m.w.N.). Für den vorliegenden Rechtsstreit ist davon auszugehen, dass diese Kenntnis mit dem 03.03.2000 vorlag, wie das Landgericht in seinem Tatbestand, dessen Berichtigung nicht beantragt wurde, festgestellt hat (§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO). 3. Gemäß § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB ist für den Ausschluss des Enthaftungseinwandes erforderlich, dass der Anspruch des Gläubigers „vor Ablauf von fünf Jahren fällig und daraus Ansprüche gegen ihn in einer in § 197 Abs 1 Nr 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuches bezeichneten Art festgestellt worden ist oder eine gerichtliche … Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird“. Gemäß § 160 Abs. 1 Satz 3 HGB sind die für die Verjährung geltenden „§§ 204, 206, 210, 211, und 212 Abs. 2 und 3“ entsprechend anzuwenden. Die Fünfjahresfrist ist insoweit absolut und nicht durch Maßnahmen der Hemmung (§ 204 BGB) aufhaltbar, obwohl § 160 Abs.1 Satz 3 HGB dies nicht ausdrücklich klarstellt. Der Fälligkeit vorausgehende Maßnahmen helfen über dieses Erfordernis nicht hinweg (Karsten Schmidt in MüchKomm-HGB, 3. Aufl., Rdn.31 zu§ 160; von Gerkan/Haas in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3.Aufl., Rdn.12 und 13 zu § 160; Maier-Reimer, DB 2002, 1818, 1819). Danach führt die innerhalb der Nachhaftungsfrist erfolgte Klageerhebung oder eine ihr gemäß § 204 gleichstehende Maßnahme der Rechtsverfolgung, wie die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB), nur dann zur Hemmung der für die Enthaftung maßgeblichen Fünfjahresfrist, wenn die geltend gemachten Ansprüche in dieser Zeit fällig geworden sind. Hierzu hat die Klägerin nicht hinreichend schlüssig vorgetragen. Das Ausscheiden des Beklagten führte dazu, dass der Übernehmende (hier: Frau H... ) unmittelbar Vertragspartner der der Gesellschaft zugeordneten Rechtsverhältnisse und damit Schuldner der früheren Gesellschaftsgläubiger wird (Palandt/Sprau, BGB, 72.Aufl., Rdn.4 zu § 736 BGB). Dies bedeutet in der Konsequenz, dass auch die rechtserheblichen Erklärungen nach dem Ausscheiden des Beklagten in diesem Rechtsverhältnis abzugeben waren. Es fehlt insoweit an einer wirksamen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs.1 Satz 1 BGB von Seiten der Klägerin als Voraussetzung für einen Minderungsanspruch nach § 634 Abs.1 Satz 2 BGB a.F. oder einen Schadensersatzanspruch gem. § 635 BGB a.F.. Der Gläubiger muss zur Nachfristsetzung i.S. des § 634 Abs. 1 BGB a.F. den Schuldner auffordern, die Leistung innerhalb einer ihm gesetzten Nachfrist zu bewirken. Eine solche Aufforderung ist aber mit dem Schreiben der vormaligen Anwälte der Klägerin vom 02.12.1998 (Anlage BB2) nicht an Frau H... gerichtet worden. Dieses enthält zwar die Aufforderung, die in dem Sachverständigengutachten des Ingenieurbüros H... B... -v... L... & T... L... vom 04.11.1998 festgestellten Mängel am Sondereigentum der Klägerin zu beseitigen. Diese Aufforderung ist aber nicht mit einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung verbunden. Vielmehr blieb die Geltendmachung von weitergehenden Gewährleistungsansprüchen gleich welcher Art, insbesondere Schadensersatzansprüchen, vorbehalten. Fehlt es an einer eindeutigen Erklärung des Bestellers i.S.d. § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., können die Rechtsfolgen des § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. und § 635 BGB a.F. nicht eintreten. Die Fristsetzung unter Ablehnungsandrohung soll den Unternehmer zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung anhalten und ihm das Risiko vor Augen führen, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist sein Recht verliert, das Werk nachzubessern. Die Erklärung des Bestellers muss dem Unternehmer unmissverständlich verdeutlichen, dass er entscheiden muss, ob er die Folgen einer Verweigerung der Nachbesserung auf sich nehmen oder ob er sie durch eine fristgerechte Nachbesserung abwenden will (BGH, Urteil vom 16.09.1999 - VII ZR 456/98, BeckRS 1999 30073240, m.w.N.). Das Erfordernis einer eindeutigen Aufforderung zur fristgerechten Beseitigung der gerügten Mängel und einer Ablehnungsandrohung dient zugleich dem Interesse des Bestellers. Ihm soll bewusst werden, dass er aufgrund einer derartigen Erklärung das verschuldensunabhängige Nachbesserungsrecht verlieren kann (§ 634 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F.). Dem Erfordernis einer klaren und unmissverständlichen Aufforderung zur Mängelbeseitigung innerhalb der gesetzten Frist mit einer Ablehnungsandrohung genügt die Aufforderung der Klägerin nicht, die gerügten Mängel in der gesetzten Frist zu beseitigen, wenn die weitere Vorgehensweise mangels Ablehnungsandrohung noch offen gehalten wird. Die Reaktion des Unternehmers auf ein derartiges Aufforderungsschreiben ist im Rahmen des § 634 Abs. 1 BGB a.F. unerheblich, sie ist lediglich von Bedeutung für die Frage, ob der Unternehmer die Nachbesserung i.S.d. § 634 Abs. 2 BGB nachhaltig verweigert hat (BGH, a.a.O.). Auch letzteres ist nicht der Fall. An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung umstimmen ließe (vgl. BGHZ 104, 6 [13] = NJW 1988, 1778 [1780] zu § 326 BGB = LM § 209 BGB Nr. 61). Eine ernstliche und endgültige Erfüllungsverweigerung, die eine Nachfristsetzung gem. § 634 Abs.1 Satz 1 BGB entbehrlich macht, kann deshalb nicht angenommen werden, solange nicht auszuschließen ist, dass der Schuldner aufgrund einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung doch noch erfüllt hätte, um einen drohenden hohen Schaden zu vermeiden (BGHZ 104, 6 = NJW 1988, 1778 = LM § 209 BGB Nr. 61; BGH, Urt. v. 28. 2. 1997 - 22 U 188/96 = OLG-Report 1997, 121). Diesen strengen Anforderungen, die an die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung zu stellen sind, genügen die von der Klägerin angeführten Erklärungen und Verhaltensweisen von Frau H... nicht. Sie hat vielmehr stets zum Ausdruck gebracht, dass eine Haftung für Mängel an dem Altbaubestand nicht bestehe oder aber Mängel nicht gegeben seien. Gerade in dieser Situation hätte es einer eindeutigen Aufforderung zur Beseitigung konkret zu bezeichnender Mängel am Sonder- und Gemeinschaftseigentum unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurft, um Frau H, die sich hinhaltend verhielt, die Konsequenzen dieser Verhaltensweise vor Augen zu führen. Eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung kann in dieser nicht gesehen werden. Die von der Klägerin geltend gemachten Minderungs- und Schadensersatzansprüche sind danach innerhalb der fünfjährigen Enthaftungszeit nicht fällig geworden, das heißt die Klägerin war nicht berechtigt, vor Eintritt der Enthaftung Leistung an sich zu verlangen (§ 271 BGB). Von der Kenntnis vom Ausscheiden des Beklagten mit dem 03.03.2000 bis zur Klageerhebung am 11.04.2011 sind weit mehr als fünf Jahre vergangen, ohne dass zwischenzeitlich die Fälligkeit der geltend gemachten Ansprüche eingetreten wäre. Insoweit kann auch auf sich beruhen, inwieweit die Klägerin überhaupt berechtigt war, Ansprüche der Gemeinschaft hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums im eigenen Namen geltend zu machen, da es hierauf nicht mehr entscheidend ankommt. Es bedarf auch keiner Entscheidung darüber, ob nach der Insolvenz von Frau H... nicht der Insolvenzverwalter in ein etwaiges Mängelbeseitigungsverlangen hätte eingebunden werden müssen, da das Erfordernis der Fälligkeit für die Enthaftung hiervon nicht berührt wird. Auf die mit den Parteien erörterte Frage der Hemmungswirkung durch das selbständige Beweisverfahren kommt es nach den vorstehenden Erörterungen nicht mehr an. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nach erneuter Überprüfung nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).