27 U 16/21

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22.01.2021, Az. 59 O 50/20, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Fahrzeuges, dass nach seiner Ansicht vom Dieselskandal betroffen sei. Die Klägerin erwarb am 26.02.2015 einen XXX als Neufahrzeug zum Kaufpreis von 35.509,01 € mit einen Kilometerstand von 0 km. Das Fahrzeug ist mit einem Motor des Typs B 47 der Emissionsklasse 6 ausgestattet. Mit Schreiben vom 06.04.2020 machte die Klägerin durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten Schadensersatzsprüche geltend. Sie hat hierzu vorgetragen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Prüfstandserkennungssoftware eingebaut worden sei. Darüber hinaus habe in dem Fahrzeug ein Thermofenster Verwendung gefunden. Hierbei handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Da das streitgegenständliche Fahrzeug im Realbetrieb höhere NOx-Emissionen aufweise als im NEFZ-Testbetrieb, sei zu seinen Gunsten im Wege einer Umkehr der Darlegungslast davon auszugehen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über weitere, ihm nicht bekannte, unzulässige Abschalteinrichtungen verfüge.Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 522 Abs.2 Satz 4 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Berlin Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage mit der tragenden Erwägung abgewiesen, dass die Klägerin keine hinreichenden Indiztatsachen vorgetragen habe, die auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen. Es sei nicht unvertretbar, ein Thermofenster für eine (noch) zulässige Abschalteinrichtung zu halten, weshalb es am Vorsatz der Beklagten fehle. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Urteilsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 3. Februar 2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 11. Februar 2021 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit am 25. März 2021 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Die Klägerin hat die Anträge angekündigt, unter Abänderung des am 22.01.2021 verkündeten Urteils 59 O 50/20 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 40.793,23 € nebst Zinsen aus 33.477,40 € hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Typs XXX, FIN: XXX zu zahlen, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I genannten Fahrzeuges seit dem 06.04.2020 in Verzug befindet, 3. die Beklagte unter Abänderung des am 22.01.2021 verkündeten Urteils 59 O 50/20zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.832,01 € freizustellen. Die Beklagte hat den Antrag angekündigt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung. Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in 2. Instanz wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die Berufung ist nicht begründet. Der Senat folgt den überzeugenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die zunächst in vollem Umfange Bezug genommen wird. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung führen zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. 1) § 826 BGB Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass der Klägerin keine Schadensersatzansprüche wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB gegen die Beklagte zustehen. Die hiergegen gerichteten Einwendungen greifen nicht durch. Im Einzelnen: 1.1) Messwerte außerhalb der NEFZ Entgegen ihrer Auffassung ist die Klägerin nicht ihrer Darlegungslast nachgekommen, dass die im Realbetrieb gemessenen erhöhten Werte auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zurückzuführen sind. Eine entsprechende Vermutung zu ihren Gunsten folgt auch nicht aus der Behauptung, dass sich aus einer Leitlinie der europäischen Kommission entsprechendes ergäbe. Den Leitlinien der europäischen Kommission kommt bereits nicht die Rechtswirkung zu, dass sie die zivilprozessualen Anforderungen in einem Parteienprozess im Rahmen der Zivilprozessordnung bestimmen. Der Bundesgerichtshof hat überzeugend ausgeführt, dass die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulations-Software, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messungen erfolgen, ungeeignet ist (vergleiche BGH Beschluss vom 15.09.2021 zu VII ZR 102/21, Rn. 30, juris). 1.2) substantiierter Vortrag Entgegen ihrer Meinung hat das Landgericht nicht die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag überspannt. Das Landgericht hat ausführlich und überzeugend dargelegt, warum die behaupteten Indizien keine sind und der Klägerin keine zureichenden Anhaltspunkte für seine aufgestellten Behauptungen benannt hat. 1.3) Beweisnotstand Die Ausführungen der Klägerin zum behaupteten Beweisnotstand gehen an der Sache vorbei, da die Beweislast erst dann zu prüfen ist, wenn ein schlüssiger – und im Falle des Bestreitens ein ausreichend substantiierter – Tatsachenvortrag erfolgt. 1.4) Beweislast Thermofenster Die Auffassung der Klägerin, dass die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Vorliegens eines Thermofensters im Sinne einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei der Beklagte liegen würde, ist rechtsirrig. Sie stützt sich darauf, dass die Beklagte darlegen müsste, dass die Ausnahmevoraussetzung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) VO 715/2007/EG vorliegt. Die Klägerin verkennt, dass nach allgemeinen zivilprozessualen Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen grundsätzlich jede Partei die ihr günstigen Rechtsnormen darzulegen und zu beweisen habe. Im Rahmen der Prüfung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB ist die Klägerin grundsätzlich für alle Voraussetzungen darlegungs- und beweisbelastet. Im Übrigen fehlt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an einer Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten auch dann, wenn zugunsten der Klägerin hypothetisch als wahr unterstellt wird, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug ein unzulässiges Thermofenster installiert ist (Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 – Rn. 16 nach juris). Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn zu einem – unterstellten – Verstoß gegen die VO 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme einer Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und der darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzungen nach allgemeinen Grundsätzen die Klägerin als Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, zitiert nach juris, Rz. 17, 18, 19; Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, zitiert nach juris, Rz. 27, 28; Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, zitiert nach juris, Rz. 13.). Solche weiteren Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, hat die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (Az. C 693/18; NJW 2021, 1216) ist nicht geeignet, eine bereits zum Zeitpunkt der Genehmigungszulassung bestehende subjektive Kenntnis der bei der Herstellerin verantwortlich Tätigen rückwirkend zu begründen (OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021, Az. 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241). Im Übrigen ist nach Auffassung des Senats auch zu berücksichtigen, dass sich ein Fahrzeughersteller bis zur Entscheidung des EuGH zur Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen in Dieselfahrzeugen vom 17.12.2020 (C-693/18, NJW 2021, 1216) auf die Zulässigkeit der Verwendung von Thermofenstern verlassen durfte und damit – anders als bei der Prüfstandsmanipulation – eine Täuschungskonstellation und der erforderliche Schädigungsvorsatz des Herstellers gerade nicht vorliegen (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.03.2021 – 12 U 210/20). Über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise hinaus müssen zugleich Anhaltspunkte dafür erkennbar sein, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen; dieser Gesetzesverstoß muss von der Beklagten billigend in Kauf genommen worden seien; eine bloße fahrlässige Verkennung der Rechtslage ist demgegenüber nicht ausreichend. 1.5) Prüfstandserkennungssoftware In 1. Instanz hat die Klägerin weiterhin vorgetragen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine Prüfstandserkennungssoftware verfüge. Darüber hinaus verfüge das Fahrzeug über ein Thermofenster. Dass dieser Vortrag unzureichend ist, hat das Landgericht bereits verfahrens- und rechtsfehlerfrei festgestellt (siehe oben). Die Klägerin trägt in diesem Zusammenhang vor, dass das streitgegenständliche Fahrzeug weitere unzulässige Abschalteinrichtungen enthalte. So schalte die Beklagte die Abgasrückführung ab einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges von 60.000 km schlicht aus, da bei derartig „alten“ Fahrzeugen in der Regel keine NEFZ Prüfungen mehr durchgeführt würden. Der in dem Fahrzeug eingebaute Prüfstandmodus sei ein klarer Hinweis auf eine potentielle NEFZ Prüfung. Die für einen NEFZ Test vorgeschriebene Konditionierung werde vom Fahrzeug erkannt. Dass hier eine Zykluserkennung und Abschalteinrichtung vorliege, sei vor allem daran erkennbar, dass massive Unterschiede zwischen den Emissionen nach Warm- und Kaltstart des Fahrzeuges vorliegen würden. Darüber hinaus läge eine Fahrzykluserkennung vor. Außerhalb des NEFZ Zyklus sei die Abgasregelung so geschaltet, dass sie die Abgasrückführung zulasten des NOx-Ausstoßes erheblich verringere. Anders als mit dem Einsatz entsprechender Abschalteinrichtungen außerhalb des NEFZ seien die höheren Werte im Realbetrieb nicht zu erklären. Weitere Abschalteinrichtungen lägen in Form eines sogenannten „hard cycle beating“ vor. Dies bedeute, dass die Funktionsweise der Emissionsstrategie gerade so optimiert werde, dass sie im Test optimal funktioniert und eine optimale Reinigungswirkung erzielt. Außerhalb dieser Umstände seien die Emissionswerte deutlich schlechter. Dies werde erreicht durch eine entsprechende Manipulation der Drehzahl, der Leistung und Beschleunigung und das Abstellen auf die Zeit, da die NEFZ auf 1180 Sekunden beschränkt ist. Die Änderung der Emissionsstrategie werde auch dadurch herbeigeführt, dass im Test keine Nebenverbraucher aktiviert seien und keine Lenkradbewegungen stattfänden. Um das angestrebte Ziel zu erreichen, sei auch die OBD-Einheit manipuliert worden. Der Vortrag der Klägerin ist nicht substantiiert. Es handelt sich um allgemeine Ausführungen, ohne dass die Klägerin greifbare Anhaltspunkte dafür darlegt, dass die behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen – sofern sie als solche überhaupt qualifiziert werden können – auch das streitgegenständliche Fahrzeug betreffen. Vorsorglich wird nochmals darauf hingewiesen, dass dem Umstand, dass nach der – ebenfalls nicht substantiiert dargelegten – Behauptung der Klägerin das streitgegenständliche Fahrzeug im Realbetrieb höhere NOx-Emissionen ausstößt als im NEFZ-Test, keine Indizwirkung für die Behauptung zukommt, dass dies auf unzulässige Abschalteinrichtungen schließen lasse (siehe die obigen Ausführungen des Senats zu Ziffer 1.1). 2) Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verwirklichung des Betrugstatbestandes gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB zu. Es fehlt bereits an der im Rahmen eines Betrugs erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem von dem Opfer erlittenen Vermögensschaden und dem – nach dem Vortrag der Klägerin – von dem Täter erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil. Denn es besteht keine Stoffgleichheit etwaiger Vermögenseinbußen der Klägerin mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urteil vom 30.7.2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 24, juris). 3) Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG – FGV Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2, 31 BGB in Verbindung mit Art. 12, 18 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit §§ 4, 6 Abs. 1, 25, 27 EG–FGV verneint. Die genannten Vorschriften beabsichtigen nicht den Schutz eines Fahrzeugkäufers vor der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit und sind daher keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 76 juris). III. Der Klägerin wird darauf hingewiesen, dass im Falle einer Rücknahme der Berufung sich die allgemeine Verfahrensgebühr von 4,0 auf 2,0 ermäßigt. Dies würde zu einer Ersparnis von 2,0 x 371,- EUR = 742,- EUR führen. Der Klägerin wird weiterhin vorsorglich darauf hingewiesen, dass die übliche Frist zur Stellungnahme nach §§ 522, 525, 277 Abs. 3 ZPO zwei Wochen beträgt (vgl. hierzu auch Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 522 Rn. 34; Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 22. Aufl. 2013, § 522 Rn. 61; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl. 2016, § 522 Rn. 27, der sogar ausspricht, dass die Frist nicht überschritten werden sollte; Fellner, MDR 2017, 435). Der Senat hat die Frist von vornherein mit einem Monat großzügiger bemessen. Das soll der Partei eine hinreichende Überlegungsfrist gewährleisten und Fristverlängerungsgesuche überflüssig machen. Fristverlängerungen sind deshalb auf absolute Ausnahmefälle beschränkt, weil sie in der ersten Fristsetzung bereits berücksichtigt sind (vgl. hierzu OLG Rostock, Beschl. v. 27. Mai 2003 - 6 U 43/03, OLGR 2004, 127; vgl. zur Begründung des Verlängerungsgesuches auch BVerwG, NJW 2008, 3303). Nicht prüffähige, pauschale Behauptungen würden ohnehin nicht genügen (OLG München, MDR 2017, 483; OLG Köln, MDR 2014, 299). Es wären deshalb für ein etwaiges Fristverlängerungsgesuch erhebliche Gründe in prüffähiger Form glaubhaft zu machen, die eine notwendige Fristverlängerung begründen. Dazu würde u.a. die Darlegung gehören, welche Schritte unverzüglich eingeleitet worden sind, um eine fristgerechte Stellungnahme sicherzustellen (OLG Dresden, Beschluss vom 31.01.2018 – 4 U 750/17, Rn.1, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 25. September 2017 - 5 U 427/17 -, Rn. 41, juris). Der Senat folgt weiterhin dem OLG Rostock, der in seinem Beschluss vom 30.04.2008 zu 1 U 136/07 überzeugend ausgeführt hat, dass der Rechtsgedanke des § 520 Abs.2 Satz 2 ZPO analog auf das Fristverlängerungsverfahren zur Stellungnahme auf den gerichtlichen Hinweis nach § 522 Abs.2 Satz 2 ZPO anwendbar ist, wonach es für die (weitere) Fristverlängerung der Einwilligung des Gegners bedarf (wobei die Zustimmung des Gegners mit dem Antrag auf Fristverlängerung vorzulegen ist). Hierfür spricht, dass die Maßstäbe für eine Fristverlängerung gemäß § 225 ZPO die der Verlängerung einer Berufungsbegründungsfrist sind (Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., Rdn.81 zu § 522; Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, 6.Aufl., 2018, Rd.1290 m.w.N.).