27 U 16/21

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22.01.2021, Aktenzeichen 59 O 50/20, wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % dass aufgrund des angefochtenen Urteils sowie des Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Fahrzeuges, dass nach seiner Ansicht vom Dieselskandal betroffen sei. Die Klägerin erwarb am 26. Februar 2015 einen XXX als Neufahrzeug zum Kaufpreis von 35.509,01 € mit einem Kilometerstand von 0 km. Das Fahrzeug ist mit einem Motor des Typs B 47 der Emissionsklasse 6 ausgestattet. Mit Schreiben vom 6. April 2020 machte die Klägerin durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten Schadensersatzsprüche geltend. Sie hat hierzu vorgetragen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Prüfstandserkennungssoftware eingebaut worden sei. Darüber hinaus habe in dem Fahrzeug ein Thermofenster Verwendung gefunden. Hierbei handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Da das streitgegenständliche Fahrzeug im Realbetrieb höhere NOx-Emissionen aufweise als im NEFZ-Testbetrieb, sei zu seinen Gunsten im Wege einer Umkehr der Darlegungslast davon auszugehen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über weitere, ihr nicht bekannte, unzulässige Abschalteinrichtungen verfüge. Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 522 Abs.2 Satz 4 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Berlin Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage mit der tragenden Erwägung abgewiesen, dass die Klägerin keine hinreichenden Indiztatsachen vorgetragen habe, die auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen. Es sei nicht unvertretbar, ein Thermofenster für eine (noch) zulässige Abschalteinrichtung zu halten, weshalb es am Vorsatz der Beklagten fehle. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Urteilsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 3. Februar 2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 11. Februar 2021 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit am 25. März 2021 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten i.S.d. § 826 BGB im Hinblick auf das im Fahrzeug verbaute „Thermofenster“ und eine Prüfstandserkennung gegeben. Außerdem enthalte das streitgegenständliche Fahrzeug weitere unzulässige Abschalteinrichtungen. So schalte die Beklagte die Abgasrückführung ab einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges von 60.000 km schlicht aus. Darüber hinaus läge eine Fahrzykluserkennung vor. Weitere Abschalteinrichtungen lägen in Form eines sogenannten „hard cycle beating“ vor. Dies bedeute, dass die Funktionsweise der Emissionsstrategie gerade so optimiert werde, dass sie im Test optimal funktioniert und eine optimale Reinigungswirkung erzielt. Außerhalb dieser Umstände seien die Emissionswerte deutlich schlechter. Schließlich verfüge der Motor über eine Funktion „Kaltstartheizen“, die ebenfalls eine Abschalteinrichtung darstelle. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung der Berufung wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 9. März 2021, 25. März 2021, und vom 16. März 2022 verwiesen. Die Klägerin hat die Anträge angekündigt, unter Abänderung des am 22.01.2021 verkündeten Urteils 59 O 50/20 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 40.793,23 € nebst Zinsen aus 33.477,40 € hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Typs XXX, FIN: XXX zu zahlen, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I genannten Fahrzeuges seit dem 06.04.2020 in Verzug befindet, 3. die Beklagte unter Abänderung des am 22.01.2021 verkündeten Urteils 59 O 50/20zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.832,01 € freizustellen. Die Beklagte hat den Antrag angekündigt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung. Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in 2. Instanz wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 15. Februar 2022 Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO. Die Einwände, welche die Klägerin zu diesem Hinweis mit Schriftsatz vom 16. März 2022 erhoben hat, hat der Senat geprüft. Sie führen nicht zu einer anderen Entscheidung. Soweit die Klägerin ihre Argumente wiederholt, wird auf den Beschluss des Senats vom 15. Februar 2022 verwiesen. Der Senat hält aus den Gründen dieses Beschlusses weiterhin daran fest, dass der Klägerin gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Hinblick auf die gerügten Abschalteinrichtungen zusteht. Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16. März 2022 erstmals eine als „Kaltstartheizen“ bezeichnete Funktion als Abschalteinrichtung rügt, kann offen bleiben, ob sie mit diesem neuen Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen ist. Denn auch bei Zulassung des Vortrages ergibt sich daraus keine ausreichende Darlegung einer arglistigen Täuschung seitens der Beklagten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921-924, Rn. 16-17; Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609-1612, Rn. 10 ff; Urteil vom 20.07.2021 - VI ZR 1154/20, NSW BGB § 826 Ga (BGH-intern), Rn. 11 ff und Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NSW BGB § 826 E (BGH-intern), Rn. 11 ff jeweils nach juris) kann das Inverkehrbringen eines Motors mit einer Steuerungssoftware, die bewusst und gewollt so programmiert worden sei, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand betrachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten würden (Umschaltlogik) [ BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921-924, Rn. 17 nach juris].eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darstellen Insoweit hat die Klägerin bereits nicht dargelegt, dass die im hier streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem Motor der Baureihe B 47 eingesetzte Regelung in beiden Fahrsituationen (Prüfstand, Straßenverkehr) im Grundsatz unterschiedlich funktioniert. Vielmehr trägt sie selber vor, „Außerhalb der Prüfungsbedingungen ist es sehr unwahrscheinlich, dass das Fahrzeug Situationen ausgesetzt ist, die das „Kaltaufheizen“ bei Motorstart auslösen“ (Schriftsatz vom 16. März 2022, S. 4 f.). Und weiter: „Hingegen kommt es im alltäglichen Gebrauch … des Fahrzeugs eher selten zur Aktivierung der Funktion des Kaltstartaufheizens. Mit viel Glück kann die Funktion im „normal use“ beim Motorstart aktiviert werden, sicher ist das jedoch nicht“ (Schriftsatz vom 16. März 2022, S. 7). . Danach weist die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Funktion des „Kaltstartaufheizens“ gerade keine Funktion auf, die nur bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine Verringerung der NOx-Emissionen bewirkt, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Außentemperatur, Motorkühlmitteltemperatur, Luftdruck) entspricht die NOx-Emission im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (vgl. insoweit auch BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921-924, Rn. 18 nach juris zu einem Dieselmotor der Baureihe OM 651). Im Übrigen sind auch keine tatsächlichen und konkreten Anhaltspunkte ersichtlich oder dargetan, woraus sich der Einbau einer Umschaltlogik, die den Prüfstand erkennt und als Folge auf dem Prüfstand ein anderes Emissionsverhalten erzeugt als auf der Straße, ergeben könnte. Eine abweichende Beurteilung ist vorliegend auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer sekundären Darlegungslast der Beklagten geboten. Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Nach diesen Grundsätzen setzt eine sekundäre Darlegungslast jedenfalls voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (BGH, Urteil vom 08.03.2021 - VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669-1673, Rn. 27 u. 28 nach juris). Wie ausgeführt hat die Klägerin vorliegend schon keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgetragen, die die Installation einer Umschaltlogik (Prüfstandserkennung) im streitgegenständlichen Motor B 47 nahelegen, so dass die Beklagte keiner sekundären Darlegungslast unterliegt. Bei dieser Sachlage ist für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit das Hinzutreten weiterer Umstände erforderlich, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814-1817, Rn 28 nach juris). Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung die Klägerin (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921-924, Rn 19 a.E. nach juris). Derartige weitere Umstände, unter deren Berücksichtigung das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen als besonders verwerflich erschiene, hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Allein aus dem Umstand, dass die Funktion „Kaltstartaufheizen“ oder andere Funktionen eventuell eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen könnten, kann auf ein billigendes Inkaufnehmen nicht geschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921-924, Rn. 16 ff nach juris zu einem Dieselmotor der Baureihe OM 651). Konkrete Anhaltspunkte dafür hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Auch eine Täuschung seitens der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren ist nicht ersichtlich. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, die Beklagte habe die Funktion des „Kaltstartaufheizens“ im Typengenehmigungsverfahren nicht angegeben, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Selbst, wenn die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben hierzu unterlassen haben sollte, wäre die Typengenehmigungsbehörde (KBA) nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038, Rn. 20 nach beck-online). Konkrete Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 24, ZIP 2021, 297), legt die Klägerin nicht dar. Solche sind auch nicht ersichtlich. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.