(3) 1 Ss 486/09 (177/09)

Leitsatz: Die fehlerhafte Besetzung des Wahlausschusses bei der Schöffenwahl führt auch im Fall der Teilnahme einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz nicht vorsieht, jedenfalls dann nicht zu einer im Sinne von § 338 Nr. 1 StPO vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts, dem ein von diesem Ausschuss gewählter Schöffe angehört, wenn der Fehler nicht so schwerwiegend ist, dass von einer Wahl im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann (Rn.8) (Rn.9) . Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 5. August 2009 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten der Hehlerei schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 12,00 Euro verurteilt. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt und das Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Das Landgericht hat das amtsgerichtliche Urteil dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt worden ist. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt und das Verfahren beanstandet. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts ist unbegründet. Das angefochtene Urteil hält der auf die Feststellung von Rechtsfehlern beschränkten revisionsrichterlichen Überprüfung der im Ermessen des Tatrichters stehenden Strafzumessungserwägungen stand. Das Landgericht hat bei der Strafzumessung neben den diversen Vorbelastungen des Angeklagten auch strafschärfend berücksichtigt, dass hinsichtlich einer zuvor gegen den Angeklagten verhängten Jugendstrafe zwar die ursprünglich festgesetzte Bewährungszeit abgelaufen war, eine Entscheidung über den Straferlass jedoch noch ausstand. Das Landgericht teilt dazu mit, dass der Angeklagte mit seit dem 12. März 2003 rechtskräftigem Urteil wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung sowie wegen zweifachen Computerbetrugs unter Einbeziehung einer weiteren Verurteilung zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt worden ist, deren Vollstreckung bis zum 28. September 2007 zur Bewährung ausgesetzt worden war. Nach Begehung der den Gegen-stand des vorliegenden Verfahrens bildenden Tat zwischen dem 16. und 23. Januar 2008 ist die Bewährungszeit wegen anderweitiger Verurteilungen durch Beschluss vom 24. Juli 2008 bis zum 28. März 2009 verlängert worden. Entgegen der Ansicht der Revision und der Generalstaatsanwaltschaft begegnet die strafschärfende Berücksichtigung dieser Umstände keinen rechtlichen Bedenken. Den Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass das Landgericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass es sich bei der vorliegenden Tat nicht um einen Bewährungsbruch im eigentlichen Sinne gehandelt hat, weil die ursprünglich festgesetzte Bewährungszeit zur Tatzeit abgelaufen war und der Beschluss über die Verlängerung erst nach der Tat gefasst worden ist. Die Strafkammer durfte bei der Strafzumessung jedoch gleichwohl strafschärfend berücksichtigen, dass der Angeklagte trotz einer ihm bewilligten Strafaussetzung – wenn auch nicht innerhalb der Bewährungszeit im eigentlichen Sinn - erneut straffällig geworden ist (vgl. BGHR StGB § 56 Abs. 1 Sozialprognose 22). Die diesbezüglichen Urteils-ausführungen tragen vielmehr nur dem allgemein anerkannten Grundsatz Rechnung, dass sich die Erwartung straffreier Führung im Sinne von § 56 Abs. 1 StGB nicht nur auf die Bewährungszeit, sondern auf die Zukunft insgesamt erstreckt, wie in den Urteilsgründen ausdrücklich ausgeführt wird. Die Strafkammer war auch nicht gehindert, bei der Strafzumessung Vorverurteilungen wegen während des Laufs einer Bewährungszeit begangener Taten zu berücksichtigen. Diesem Umstand kann vielmehr im Rahmen der Strafzumessung insbesondere dann Bedeutung zukommen, wenn zu beurteilen ist, ob die Verhängung einer Geldstrafe zur Einwirkung auf den Angeklagten ausreichend ist, oder ob es der Verhängung einer Freiheitsstrafe bedarf. Dieser Frage kam vorliegend insoweit Bedeutung zu, als das Amtsgericht eine Geldstrafe verhängt hatte und die Berufung der Staatsanwaltschaft auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe abzielte. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang ausführt, die Taten seien von so geringer Bedeutung gewesen, dass sie nicht als Bewährungsversagen hätten gewertet werden dürfen, verkennt sie, dass es nach der vorliegenden Tat aufgrund dieser Vortaten zu einer Verlängerung der Bewährungszeit nach § 56 f Abs. 2 StGB gekommen ist. Eine derartige Verlängerung kommt nach § 56 f Abs. 1 StGB, der auch insoweit gilt, nur dann in Betracht, wenn, abgesehen von hier ersichtlich nicht einschlägigen Alternativen, der Verurteilte durch Begehung einer Straftat gezeigt hat, dass die der Strafaussetzung zugrunde liegende Erwartung sich nicht erfüllt hat. Die Strafkammer war daher nicht gehindert, diese Umstände im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen. Auch soweit die Revision rügt, die Strafkammer hätte von einem „vollgültigen Geständnis“ des Angeklagten als Strafmilderungsgrund ausgehen müssen, hat sie keinen Erfolg. Zutreffend hat die Strafkammer die Einlassung des Angeklagten, er räume den objektiven Sachverhalt ein, habe aber nicht an die Möglichkeit gedacht, dass es sich um Diebesgut handeln könnte, nicht als Geständnis vorsätzlichen Handelns des Angeklagten, sondern nur als Einräumen des tatsächlichen Geschehensablaufes gewertet. Wer unter fragwürdigen Umständen gestohlene Gegenstände ankauft und dabei an die Möglichkeit einer Herkunft aus einem Vermögensdelikt nicht denkt, obwohl er es hätte erkennen können, handelt fahrlässig und bleibt straflos, weil der Tatbestand der Hehlerei nur bei vorsätzlicher Begehung unter Strafe gestellt ist. Dass das Amtsgericht aus den Umständen der Tat darauf geschlossen hat, dass der Angeklagte von der Herkunft der Sache aus einem Vermögensdelikt wusste und ihn der (vorsätzlichen) Hehlerei schuldig gesprochen hat, beruht, was den subjektiven Tatbestand betriff, nicht auf einem Geständnis des Angeklagten. 2. Die erhobene Verfahrensrüge der Verletzung von § 338 Nr. 1 StPO ist unbegründet. Die behauptete falsche Besetzung der Strafkammer mit den Schöffen K. und B., die nach dem Revisionsvorbringen nicht zum Schöffenamt berufen gewesen sein sollen, weil ihre Wahl unwirksam gewesen sei, gefährdet den Bestand des angefochtenen Urteils nicht. Es trifft zu, dass – wie die Revision vorträgt - an den Sitzungen der Wahlausschüsse bei dem Amtsgericht Tiergarten bei der Wahl der Schöffen aus den Bezirken Steglitz-Zehlendorf und Friedrichshain-Kreuzberg ausweislich der Sitzungsprotokolle jeweils nicht nur ein sondern zwei Amtsrichter teilgenommen haben. Dieses Verfahren entsprach nicht dem Gesetz. Nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GVG gehört dem beim Amtsgericht zusammentretenden Ausschuss für die Schöffenwahl neben den übrigen Mitgliedern nur ein Amtsrichter als Vorsitzender an. Das insoweit fehlerhafte Wahlverfahren hat jedoch nicht zur Folge, dass die Strafkammer, in der die von diesen Ausschüssen gewählten Schöffen mitgewirkt haben, unvorschriftsmäßig im Sinne von § 338 Nr. 1 StPO besetzt gewesen wäre. Ein fehlerhaftes Wahlverfahren von Schöffen als solches führt nicht dazu, dass die gewählten Schöffen nicht als gesetzliche Richter anzusehen sind. Nach § 21 b Abs. 6 Satz 3 GVG kann ein Rechtsmittel gegen eine gerichtliche Entscheidung nicht darauf gestützt werden, das Präsidium des Gerichts sei nicht ordnungsgemäß zusammengesetzt gewesen, weil bei seiner Wahl ein Gesetz verletzt worden sei. Diese Vorschrift dient der Rechtssicherheit insofern, als die Wahl des Präsidiums auch bei einem Gesetzesverstoß bis zu einer etwaigen erfolgreichen Wahlanfechtung gültig sein soll und zurückliegende gerichtliche Entscheidungen nicht deshalb aufgehoben werden sollen, weil das Präsidium nicht ordnungsgemäß zusammengesetzt war. § 21 b Abs. 6 Satz 3 GVG gilt zwar unmittelbar nur für Rechtsfehler, die bei der Zusammensetzung des Präsidiums begangen worden sind. Er enthält jedoch zugleich einen Grundsatz von allgemeiner Bedeutung, der auch im Rahmen von § 40 GVG gilt. Das Präsidium eines Gerichts hat bei der Zuteilung der (Berufs)Richter einen größeren Einfluss darauf, welche Richter mit bestimmten Strafsachen befasst werden, als der Schöffenwahlausschuss, der lediglich die Personen auswählt, die bei einem Gericht als Schöffen tätig sein sollen, jedoch keinen Einfluss darauf hat, welcher Schöffe einem bestimmten Spruchkörper zugeteilt wird. Das rechtfertigt es umso mehr, dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit bei der Beantwortung der Frage Vorrang zu verleihen, welche Wirkung eine fehlerhafte Besetzung des Wahlausschusses, auch im Fall der Teilnahme einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz nicht vorsieht, auf die Anfechtbarkeit einer Entscheidung hat. Jedenfalls dann, wenn der Fehler nicht so schwerwiegend ist, dass von einer Wahl im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann, ist die Besetzung des Spruchkörpers, in dem ein von dem fehlerhaft besetzten Ausschuss gewählter Schöffe mitwirkt, nicht als vorschriftswidrig anzusehen (vgl. BGHSt 26, 206 ff.). Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.