(4) 151 AuslA 167/18 (178/18)

Leitsatz: Das Wiederaufnahmeverfahren nach Art. 466 der rumänischen StPO genügt (höchstwahrscheinlich) den Anforderungen des Art. 83 Abs. 4 IRG nicht.(Rn.14) 1. Die Auslieferung des Verfolgten an Rumänien zum Zwecke der Vollstreckung des Urteils Nr. 96 des Amtsgerichts T vom 22. Mai 2018 ist derzeit unzulässig. 2. Die Landeskasse Berlin trägt die im Auslieferungsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen des Verfolgten. Die rumänischen Behörden haben durch Übermittlung eines europäischen Haftbefehls um die Festnahme des Verfolgten zum Zwecke der Auslieferung zur Strafvollstreckung ersucht. Der Verfolgte wurde am 12. September 2018 in Berlin gemäß § 19 IRG vorläufig festgenommen. In seiner am selben Tag durchgeführten richterlichen Anhörung hat er sich mit der vereinfachten Auslieferung (§ 41 IRG) nicht einverstanden erklärt und auf den Grundsatz der Spezialität (Art. 27 RbEuHb) nicht verzichtet. Der Senat hat gegen ihn mit Beschluss vom 18. September 2018 die vorläufige Auslieferungshaft und mit Beschluss vom 18. Oktober 2018 deren Fortdauer als Auslieferungshaft angeordnet. Die Auslieferungshaft war seit dem 28. November 2018 zur Vollstreckung von Untersuchungshaft und Ersatzfreiheitsstrafe unterbrochen. Mit Beschluss vom 11. März 2019 hat der Senat seinen Auslieferungshaftbefehl aufgehoben. Auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Berlin erklärt der Senat die Auslieferung des Verfolgten für (derzeit) unzulässig. 1. Der zum Aktenzeichen (Dossier) Nr. 2050/329/2016 erlassene Europäische Haftbefehl des Amtsgerichts T vom 17. Juli 2018 – 2/17.07.2018 – genügt zwar den inhaltlichen Anforderungen des § 83a Abs. 1 IRG. Er weist aus, dass gegen den Verfolgten das rechtskräftige Urteil Nr. 96 desselben Gerichts vom 22. Mai 2018 vorliegt, durch das gegen den Verfolgten eine noch in voller Höhe zu vollstreckende Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verhängt wurde. Nach den Urteilsfeststellungen befuhr der Verfolgte am 21. Februar sowie 1., 14., 17. und 24. März 2016 mit dem Moped xx in den Ortschaften T und C jeweils öffentliche Straßen, ohne im Besitz der erforderlichen Fahrerlaubnis zu sein. Am letztgenannten Tag soll er zudem bei der Fahrt alkoholisiert gewesen sein, deshalb in ein Krankenhaus verbracht worden sein und sich dort trotz Belehrung durch die festnehmenden Polizeibeamten, dass er nach rumänischem Recht hierzu verpflichtet sei und seine Weigerung eine Straftat darstelle, geweigert haben, eine Blutentnahme zur Feststellung der Blutalkoholkonzentration zu ermöglichen. 2. Die abgeurteilten Taten stellen sich – mit Ausnahme der Verweigerung der Blutentnahme (s. insoweit den Beschluss des Senats vom 18. September 2018) – als auslieferungsfähige strafbare Handlungen im Sinne der §§ 3, 81 IRG dar, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staates (Art. 335 Abs. 1 des rumänischen Strafgesetzbuches) als auch nach deutschem Strafrecht (§ 21 StVG) strafbar sind. Auch unter Berücksichtigung des Erfordernisses der teilweisen Neubestimmung der Höhe der zu vollstreckenden Strafe unter Außerachtlassung der nicht auslieferungsfähigen Tat erscheint auch unzweifelhaft, dass das Maß der zu vollstreckenden Freiheitsstrafe vier Monate übersteigt (§ 81 Nr. 2 IRG). 3. Jedoch steht der Auslieferung das Auslieferungshindernis der Abwesenheitsverurteilung entgegen (§ 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG). Der Senat hat hierzu mit Beschluss vom 15. März 2019 ausgeführt: „Nach den Mitteilungen der rumänischen Behörden ist der Verfolgte zu der Hauptverhandlung am 8. Mai 2018, die zur Urteilsberatung unterbrochen und mit der Urteilsverkündung am 22. Mai 2018 fortgesetzt wurde, gemäß Art. 259 Abs. 5 der rumänischen Strafprozessordnung (im Folgenden: rumStPO) durch am Sitz des Gerichts ausgehängte Benachrichtigung geladen worden, da er an seiner Wohnadresse nicht angetroffen wurde und sich nach Angaben seiner Mutter zur Arbeit ins Ausland begeben hatte. Letztere Auskunft findet eine Bestätigung in dem durch den Verfolgten bei seiner Festnahme vorgelegten Arbeitsvertrag vom 26. August 2017 mit einem Berliner Reinigungsunternehmen. Danach ist davon auszugehen, dass die Form der Terminsladung, mag sie auch nach rumänischem Recht wirksam gewesen und im Europäischen Haftbefehl des Amtsgerichts T vom 17. Juli 2018 – Dossier-Nr. 2050/329/2016 – mit der Angabe „persönlich vorgeladen“ wiedergegeben worden sein, dem Verfolgten keine tatsächliche Kenntnis von dem Termin verschaffen konnte und daher das Auslieferungshindernis nicht nach § 83 Abs. 2 Nr. 1 IRG ausräumt. Denn Art. 4a Abs. 1 lit. a RbEuHb und damit in rahmenbeschlusskonformer Auslegung auch der ihn umsetzende § 83 Abs. 2 Nr. 1 IRG verlangt zur Beseitigung des Auslieferungshindernisses die tatsächliche Kenntnisnahme des Verfolgten von dem zuzustellenden Schriftstück (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Mai 2016 – C-108/16 PPU –). Ein Verteidiger hat an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen, sodass sich die Frage der Beseitigung des Auslieferungshindernisses nach § 83 Abs. 2 Nrn. 2 oder 3 IRG nicht stellt. Soweit in dem Europäischen Haftbefehl auch vermerkt ist, dass der Verfolgte innerhalb der Rechtsmittelfrist keine Wiederaufnahme oder Berufung beantragt habe, sind die Voraussetzungen des Art. 4a Abs. 1 lit c RbEuHb umsetzenden § 83 Abs. 3 IRG damit schon deshalb nicht belegt, weil eine hierfür erforderliche Urteilszustellung nicht behauptet ist. Eine ggfs. wiederum im Wege öffentlicher Zustellung oder einer Zustellungsfiktion bewirkte Urteilszustellung wäre nicht geeignet, die Folgen des § 83 Abs. 3 IRG auszulösen (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Oktober 2018 – [4] 151 AuslA 162/18 [176/18] –, juris). Von einer wirksamen Urteilszustellung scheinen aber auch die rumänischen Behörden nicht auszugehen, da zugleich mitgeteilt wird, dass das Urteil nicht persönlich zugestellt wurde und unverzüglich nach Übergabe des Verfolgten diesem unter Belehrung über die ihm zustehenden Rechte auf Wiederaufnahme oder Berufung zugestellt werden wird. Danach kommt eine Beseitigung des Auslieferungshindernisses allein nach § 83 Abs. 4 IRG, der Art. 4a Abs. 1 lit. d RbEuHb umsetzt, in Betracht. Nach dem Wortlaut sowohl des Art. 4a Abs. 1 lit. d RbEuHb (insb. auch in Verbindung mit Abs. 3) als auch des § 83 Abs. 4 IRG setzt die Zulässigkeit der Auslieferung hierbei voraus, dass die Erneuerung der Hauptverhandlung – wie bei der Entscheidung über die (Nicht-) Einlegung eines Rechtsmittels im Falle des Art. 4 Abs. 1 lit. c RbEuHb bzw. § 83 Abs. 3 IRG – allein vom Willen des Verfolgten abhängt und an weitere Voraussetzungen nicht geknüpft ist (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2016, 123, 124). Dass dies nach rumänischem Recht der Fall ist, vermag der Senat derzeit nicht festzustellen. Nach Art. 466 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. rumStPO liegt eine Abwesenheitsverhandlung vor, wenn der Angeklagte „nicht zum Prozess geladen wurde und in keiner anderen offiziellen Weise von der Verhandlung Kenntnis genommen hat“ (vgl. OLG Hamm aaO; die dem Senat vorliegenden Übersetzungen sind inhaltlich identisch). Jedoch sieht das Amtsgericht T ausweislich seines Schreibens vom 27. September 2018 den Verfolgten als – im Wege des Art. 259 Abs. 5 rumStPO – ordnungsgemäß geladen an. Anders als das OLG Hamm (aaO) aufgrund der ihm erteilten Auskünfte sieht der Senat nach seinem jetzigen Kenntnisstand daher keine Grundlage dafür, Art. 466 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. rumStPO dahin auszulegen, dass eine Ladung im Sinne der Norm nur eine persönliche Ladung ist, der Verfolgte folglich nicht im Sinne des Art. 466 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. rumStPO geladen war und deshalb – hierin ist dem OLG Hamm zu folgen – zwingend einen Wiederaufnahmeanspruch hat (vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 19. Juni 2015 – 1 Ausl 156/15 –, juris). Danach bliebe nur Raum für die Annahme einer Abwesenheitsverhandlung nach Art. 466 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. rumStPO. Dies setzt voraus, dass der (ordnungsgemäß geladene) Angeklagte der Hauptverhandlung „entschuldigt […] fernblieb und dabei das Gericht nicht in Kenntnis setzen konnte“ (OLG Hamm aaO; in der dem Senat vorliegenden Übersetzung: „in begründeter Weise fernblieb und das Gericht nicht benachrichtigen konnte“). Damit wird ein doppeltes Entschuldigungsvorbringen – sowohl hinsichtlich des Grundes für das Ausbleiben in der Hauptverhandlung als auch für die verspätete Mitteilung dieses Grundes – verlangt, das der vollen gerichtlichen Prüfung und Würdigung nach Art. 469 rumStPO unterliegt, die danach auch mit dem Ergebnis enden kann, dass das Vorbringen nicht zur Entschuldigung entweder des Ausbleibens oder der unterbliebenen Benachrichtigung des Gerichts ausreicht und eine Wiederaufnahme deshalb zu versagen ist, was § 83 Abs. 4 IRG und Art. 4a Abs. 1 lit. d RbEuHb nicht genügt. Dass das Vorbringen, von der Ladung keine Kenntnis gehabt zu haben, zur Entschuldigung ausreichen könnte, ist bisher weder von den rumänischen Behörden dargetan worden noch drängt es sich in einer Weise auf, die eine weitere Überprüfung entbehrlich machte. Allerdings steht diese Anwendung des Art. 466 Abs. 2 Satz 1 rumStPO, wie sie sich bisher aus den Darlegungen des Amtsgerichts T ergibt, in einem inneren Widerspruch zu Art. 92 des die Rahmenbeschlüsse zum Europäischen Haftbefehl umsetzenden rumänischen Gesetzes Nr. 302/2004 (zuletzt geändert durch Gesetz Nr. 300/2013). Art. 92 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 302/2004 sieht vor, dass das den Europäischen Haftbefehl ausstellende Gericht im Falle eines Abwesenheitsurteils die Verfahrensakten darauf zu überprüfen hat, ob der verurteilten Person die schriftliche Vorladung mit einem Hinweis auf die Möglichkeit der Verurteilung in Abwesenheit persönlich übergeben oder per Telefon, Fax, E-Mail oder auf ähnliche Weise übermittelt wurde, ob sie in Kenntnis des Termins einen Verteidiger gewählt oder (im Falle der Bestellung eines Verteidigers von Amts wegen) beauftragt und dieser die verurteilte Person tatsächlich vor Gericht vertreten hat oder ob die verurteilte Person nach persönlicher Aushändigung des Urteils mit Rechtsmittelbelehrung auf Rechtsmittel verzichtet oder diese nicht rechtzeitig erhoben hat. Ausweislich Art. 92 Abs. 2 des Gesetzes hat das ausstellende Gericht in dem Fall, dass das Urteil nicht persönlich zugestellt wurde, der vollstreckenden Justizbehörde mitzuteilen, dass das Urteil der verurteilten Person binnen zehn Tagen nach Übergabe unter Belehrung über die Möglichkeit entweder der Anfechtung oder der Wiederaufnahme zugestellt wird. Die Feststellungen nach Art. 92 Abs. 1 und 2 sind gemäß Art. 92 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes in das Formular des Europäischen Haftbefehls aufzunehmen. Während Art. 92 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 302/2004 mithin in Übernahme des Prüfungskatalogs des Art. 4a Abs. 1 lit. a bis c RbEuHb und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH (aaO) jeweils auf die persönliche Kenntnis des Verurteilten von dem Verhandlungstermin bzw. dem Urteil abstellt, ist Art. 466 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. rumStPO eine solche Einschränkung nicht zu entnehmen, weshalb folgerichtig das Amtsgericht T den Verfolgten trotz der persönliche Kenntnis nicht vermittelnden Ladungsform nach Art. 259 Abs. 5 rumStPO als – im Sinne des Art. 466 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. – ordnungsgemäß geladen ansieht. Allerdings hat das Amtsgericht den Verfolgten im Europäischen Haftbefehl als „persönlich vorgeladen“ bezeichnet. Ob dies auf einer auch nach rumänischem Recht rechtsfehlerhaften Auslegung von Art. 92 Abs. 1 lit. a des Gesetzes Nr. 302/2004 bzw. des Art. 4a Abs. 1 lit. a RbEuHb beruht oder einer nach rumänischen Rechtsvorstellungen zutreffenden Gesetzesauslegung entspricht, vermag der Senat derzeit nicht zu beurteilen. Ebenfalls unklar ist zurzeit noch, ob das Recht auf Wiederaufnahme nach Art. 466 rumStPO der einzige dem Verfolgten noch zustehende Rechtsbehelf ist. Der Europäische Haftbefehl verweist daneben – unter Verwendung des Formulartextes und damit in Wiedergabe des Wortlauts des Art. 4a Abs. 1 lit. d RbEuHb, aber auch in Übereinstimmung mit Art. 92 Abs. 2 lit. b (i) des Gesetzes Nr. 302/2004 – auch auf die Möglichkeit eines Berufungsverfahrens. Das vollständige Schweigen der rumänischen Behörden zu diesem Rechtsbehelf in der weiteren, ausschließlich das Wiederaufnahmeverfahren nach Art. 466 ff. rumStPO erörternden Korrespondenz legt allerdings nahe, dass dem Verfolgten die Möglichkeit einer Berufung tatsächlich nicht eröffnet ist.“ Der Senat hat daher dem Justizministerium Rumäniens unter Übermittlung seines Beschlusses vom 15. März 2019 folgende Fragen übermitteln lassen: „1. Ist eine Ladung im Sinne des Art. 466 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. rumStPO in Übereinstimmung mit Art. 92 Abs. 1 lit. a des Gesetzes Nr. 302/2004, Art. 4a Abs. 1 lit. a RbEuHB und der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 24. Mai 2016 – C-108/16 PPU –) nur eine solche, bei der der verurteilten Person die Ladung persönlich ausgehändigt oder durch Telefon, Fax, E-Mail oder auf ähnliche Weise übermittelt und ihr so tatsächliche Kenntnis von dem Verhandlungstermin verschafft wurde? 2. Im Falle der Bejahung der Frage 1: Auf welche Weise wird sichergestellt, dass die für die Entscheidung nach § 469 rumStPO zuständigen Gerichte Art. 466 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. rumStPO in diesem Sinne anwenden und nicht – wie offenbar das Amtsgericht T im vorliegenden Verfahren – eine Ladung nach Art. 259 Abs. 5 rumStPO für ausreichend erachten? 3. Im Falle der Verneinung der Frage 1: Wie wird im rumänischen Recht sichergestellt, dass ein zu der Verhandlung nicht in einer entsprechend der Rechtsprechung des EuGH (aaO) tatsächliche Kenntnis vermittelnden Weise geladener Verurteilter im Falle seiner Auslieferung von der Möglichkeit nach Art. 4a Abs. 1 lit. d RbEuHb Gebrauch machen kann, eine neue Verhandlung zu beantragen? Ist hierbei sichergestellt, dass die Erneuerung der Hauptverhandlung allein von dem Willen des Verurteilten abhängt, oder ist über die bloße Antragstellung hinaus ein Entschuldigungsvorbringen erforderlich, das gerichtlicher Überprüfung unterliegt? Soweit ein Entschuldigungsvorbringen erforderlich ist: Ist nach der Rechtsprechung der rumänischen Gerichte das Vorbringen ausreichend, von dem Termin mangels persönlicher Ladung keine Kenntnis gehabt zu haben? 4. Hat der Verfolgte im vorliegenden Verfahren nach Zustellung des Urteils nach Übergabe ausschließlich das Recht auf Wiederaufnahme nach Art. 466 ff. rumStPO oder steht ihm auch das Recht zu, Berufung einzulegen? Wenn er auch Berufung einlegen kann: Nach welchen Normen richtet sich die Berufungseinlegung? Findet in der Berufungsinstanz eine vollständige neue Hauptverhandlung statt, bei der der Sachverhalt nochmals vollständig überprüft wird und neue Beweismittel eingebracht werden können? Um Übermittlung der relevanten Gesetzestexte wird ggfs. gebeten.“ Auf diese Fragen hat (nicht das Justizministerium Rumäniens, sondern) das Amtsgericht T mit Schreiben vom 3. April 2019 (erneut) die gesetzlichen Bestimmungen über den Ladungsinhalt (Art. 258 rumStPO) und das Wiederaufnahmeverfahren (Art. 466 Abs. 2, 469 rumStPO) übermittelt, hierbei allerdings auch (erstmals) bestätigt, dass für die Gewährung der Wiederaufnahme „der Wille des Angeklagten nicht ausreichend ist, sondern eine Begründung des Angeklagten, dass er über den festgesetzten Termin nicht in Kenntnis war,“ erforderlich ist. Das Amtsgericht hat weiter die Bestimmungen der Art. 408 bis 425 rumStPO über das Berufungsverfahren übermittelt und mitgeteilt, dass der Verfolgte gemäß diesen Bestimmungen Berufung einlegen könne, sich hierzu aber nur das für die Entscheidung über diesen Antrag zuständige Gericht äußern könne. Da auch diese Mitteilung die Fragen des Senats nicht hinreichend beantwortete, die Zweifel daran, ob das rumänische Wiederaufnahmeverfahren Art. 4a Abs. 1 lit. d RbEuHb bzw. § 83 Abs. 4 IRG genügt, jedoch verstärkte, hat die Generalstaatsanwaltschaft Berlin entsprechend dem Beschluss des Senats vom 15. März 2019 nochmals ausdrücklich um eine Beantwortung der Fragen des Senats durch das Justizministerium Rumäniens gebeten. Dieses hat daraufhin mit Schreiben vom 13. Mai 2019 mitgeteilt, dass für die Beantwortung der Fragen ausschließlich das den Europäischen Haftbefehl erlassende Amtsgericht zuständig sei. Auch soweit die Fragen des Senats die über den Einzelfall hinausreichende Problematik der Sicherstellung einer einheitlichen Anwendung europäischen Rechts in Rumänien betrafen, hat sich das Justizministerium nicht geäußert. In der Vermutung, dass den rumänischen Behörden die aus Sicht des Senats bestehende Problematik trotz Übermittlung des Beschlusses vom 15. März 2019 nicht hinreichend deutlich geworden ist, und in dem Bemühen, dies erneut zu versuchen, hat der Senat dem Amtsgericht T daraufhin folgende Fragen übermitteln lassen: „a) Warum wurde im Europäischen Haftbefehl vom 17. Juli 2018 angegeben, dass der Verfolgte persönlich vorgeladen wurde, obwohl er tatsächlich gemäß Art. 259 Abs. 5 der rumänischen Strafprozessordnung durch Aushang einer Benachrichtigung geladen wurde, was keine persönliche Ladung im Sinne von Art. 92 Abs. 1 lit. a des rumänischen Gesetzes Nr. 302/2004 darstellt, da kein persönlicher Zugang sichergestellt ist? b) Ist der Verfolgte wegen der fehlenden persönlichen Ladung als nicht zur Gerichtsverhandlung geladen im Sinne des Art. 466 Abs. 2 Satz 1 der rumänischen Strafprozessordnung anzusehen und ist ihm deshalb ohne weitere Prüfungen Wiederaufnahme nach Art. 469 der rumänischen Strafprozessordnung zu gewähren? Bedarf es insbesondere keines Entschuldigungsvorbringens seinerseits, da die persönliche Kenntnis regelmäßig nicht vermittelnde Ladungsform aus der Gerichtsakte ersichtlich ist? Sollten die Fragen nur durch das für einen etwaigen Wiederaufnahmeantrag zuständige Gericht zu beantworten sein, wird um Weiterleitung der Fragen gebeten.“ Hierauf hat das Amtsgericht T mit Schreiben vom 19. Juni 2019 mitgeteilt, dass der Verfolgte als zu der Hauptverhandlung persönlich geladen bezeichnet wurde, weil die Ladung an ihn gerichtet war und das Gericht (wobei unklar bleibt, ob damit das erkennende oder das den Europäischen Haftbefehl erlassende Gericht gemeint ist) der Auffassung war, „dass die Verfahrensvorschriften im Hinblick auf die Ladung vorschriftsmäßig eingehalten wurden“. Des Weiteren teilte das Amtsgericht (erneut) mit, dass zur „Genehmigung von Rechtsmitteln“ ein Antrag auf Wiederaufnahme gestellt werden müsse, bei dem das zuständige Gericht entscheide, ob dieser zulässig ist und ob der Verfolgte in Abwesenheit verurteilt worden ist. Die erbetene Übermittlung der Fragen gegebenenfalls auch an das erkennende Gericht ist offenbar nicht erfolgt. Unter diesen Umständen sieht der Senat weitere Bemühungen um eine Klärung der Rechtslage nicht als Erfolg versprechend an. Er geht nunmehr davon aus, dass dem Verfolgten eine Art. 4a Abs. 1 lit. d RbEuHb bzw. § 83 Abs. 4 IRG genügende Möglichkeit zur Erneuerung der Hauptverhandlung nicht zur Verfügung steht. Ob dies angesichts des augenscheinlichen Widerspruchs zwischen dem Wortlaut des Art. 92 Abs. 1 lit. a des rumänischen Gesetzes Nr. 302/2004 einerseits und der Auslegung des Art. 466 rumStPO durch das Amtsgericht T andererseits ein Einzelfall ist oder genereller Rechtsanwendungspraxis der rumänischen Gerichte entspricht, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Der Senat sieht auch keinen Anlass abzuwarten, ob etwaige Bemühungen zur Klärung der grundsätzlichen Problematik auf justizministerieller Ebene noch zu einer Änderung der Rechtsanwendungspraxis auch für den vorliegenden Fall führen. Er erklärt die Auslieferung daher für (derzeit) unzulässig. 4. Die Auslagenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 IRG i.V.m. § 467 Abs. 1 StPO (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Februar 2014 – [4] 151 AuslA 162/13 [254/13] –).