(4) 161 Ss 33/22 (48/22)

Leitsatz: Die getrennte Aburteilung grundsätzlich gesamtstrafenfähiger Taten führt dann nicht zu einem der Kompensation durch einen Härteausgleich bedürftigen Nachteil, wenn der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe verurteilt ist und die grundsätzlich einbeziehungsfähige Tat mit einer inzwischen bezahlten Geldstrafe geahndet wurde.(Rn.4) 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 6. Dezember 2021 wird verworfen. 2. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen (§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO). Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten am 1. Juli 2020 wegen tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen geführte Berufung des Angeklagten verwarf das Landgericht Berlin mit Urteil vom 6. Dezember 2021. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Sie erweist sich als offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf nur die Strafzumessungsentscheidung der Kammer, soweit sie dem Angeklagten einen Härteausgleich dafür versagt hat, dass eine nachträgliche Gesamtstrafe mit der im Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 18. Juni 2019 verhängten Geldstrafe nicht mehr gebildet werden konnte, weil der Angeklagte diese bereits vollständig bezahlt hatte. Dies hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Eine nachträgliche Gesamtstrafe ist zu bilden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat (§ 55 Abs. 1 Satz 1 StGB). Schließt die Erledigung der bereits früher verhängten Strafe ihre Einbeziehung in eine nachträgliche Gesamtstrafe aus, verlangt der Rechtsgedanke des § 55 StGB, die sich durch die getrennte Aburteilung ergebenden Nachteile bei der Strafzumessung durch einen sogenannten Härteausgleich zu kompensieren (vgl. Rissing-van Saan/Scholze in Leipziger Kommentar StGB, 13. Aufl., § 55 Rn. 27 m. w. N.). Die getrennte Aburteilung führt dann nicht zu einem kompensationsbedürftigen Nachteil, wenn der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe verurteilt ist und die grundsätzlich einbeziehungsfähige Tat mit einer inzwischen bezahlten Geldstrafe geahndet wurde (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2020 – 3 StR 99/19 –, Rn. 18, juris, vom 17. September 2014 – 2 StR 325/14 –, Rn. 3, juris, und vom 24. Februar 2011 – 4 StR 488/10 –, Rn. 18, juris; Senat, Beschluss vom 18. September 2019 – (4) 161 Ss 146/19 (175/19) –; jeweils m. w. N.). Dass der Angeklagte nämlich eine Erhöhung der Freiheitsstrafe, die Folge der Gesamtstrafenbildung bei gleichzeitiger Aburteilung gewesen wäre, durch die gesonderte Zahlung der Geldstrafe vermieden hat, benachteiligt ihn nicht. Ein Nachteil besteht für den Angeklagten jedoch dann, wenn er die Geldstrafe im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt hat (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 16. September 2008 – 5 StR 408/08 –, Rn. 2, juris; Senat a. a. O.). In dieser Konstellation ist ein Härteausgleich vorzunehmen, weil der Angeklagte sonst in der Summe eine längere Freiheitsentziehung erleiden würde als bei erfolgter Gesamtstrafenbildung (§ 54 Abs. 2 Satz 1 StGB). 2. Der Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Dezember 2017 (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 20. Dezember 2017 – 2 BvR 2312/17 –, juris) gibt keinen Anlass, von dieser gefestigten Rechtsprechung abzuweichen (so auch BGH, Urteil vom 5. Mai 2021 – 6 StR 15/21 –, Rn. 12, juris). Gegenstand der bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung war die Frage, ob der Beschwerdeführer durch die rechtsfehlerhafte Versagung einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung nach § 460 StPO im Falle des Zusammentreffens von Freiheits- und bezahlter Geldstrafe beschwert war. Dies bejahte das Bundesverfassungsgericht, weil bei rechtsfehlerfreier nachträglicher Gesamtstrafenbildung die bezahlte Geldstrafe von der Strafvollstreckungsbehörde gemäß § 51 Abs. 2 StGB obligatorisch auf die zu verbüßende Freiheitsstrafe hätte angerechnet werden müssen, wobei der „Anrechnungsüberhang“ die Dauer der tatsächlich zu verbüßenden Freiheitsstrafe deutlich verkürzt hätte (BVerfG a. a. O., Rn. 21, juris). Soweit in der Folge vereinzelte Entscheidungen mit Blick auf die bundesverfassungsgerichtlichen Erwägungen die Vornahme eines Härteausgleichs für erforderlich halten (so etwa Kammergericht, Beschlüsse vom 19. November 2019 – (1) 121 Ss 120/19 (22/19) – und vom 6. Mai 2020 – (3) 121 Ss 184/19 (30/20) –; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21. Februar 2019 – 2 Rv 7 Ss 74/19 –, Rn. 7, juris; OLG Celle, Beschluss vom 20. November 2018 – 2 Ss 114/18 –, Rn. 15, juris), überzeugt dies nicht. Die Entscheidungen stellen zur Beantwortung der Frage, ob der Angeklagte einen kompensationsbedürftigen Nachteil erlitten hat, auf einen unzutreffenden Vergleichspunkt ab, wenn sie davon ausgehen, der Angeklagte hätte bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung durch (teilweise) Bezahlung der Geldstrafe einen „Anrechnungsüberhang“ erreichen können, der die tatsächliche Dauer der Freiheitsverbüßung bei konkreter Betrachtung reduziert hätte. Der Zweck nachträglicher Gesamtstrafenbildung besteht jedoch darin, den Angeklagten so zu stellen, wie er bei gemeinsamer Aburteilung aller Taten in einem Verfahren zu einer Gesamtstrafe nach § 54 StGB gestanden hätte (allg. Ansicht, vgl. etwa Rissing-van Saan/Scholze a. a. O., Rn. 2 m. w. N.). Ein nach der gesetzlichen Wertung des § 55 StGB kompensationsbedürftiger Nachteil ist mithin nur dann anzunehmen, wenn der Angeklagte jetzt schlechter steht, als er bei gemeinsamer Aburteilung aller Taten gestanden hätte. Die Möglichkeit einer (teilweisen) Bezahlung der Einzelgeldstrafe wäre ihm bei gleichzeitiger Aburteilung aber gerade nicht eröffnet gewesen; er wäre vielmehr schlicht zu einer erhöhten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden.