4 U 79/23

Leitsatz: Eine kontoführende Bak muss den Nachweis erbringen, dass Zahlungsvorgänge (hier: Abbuchung der Kreditkartenabrechnung) in ordnungsgemäßer und autorisierter Weise durchgeführt werden. Sie ist darüber hinaus zur Durchführung einer algorithmischen und automatisierten Transaktionsüberwachung verpflichtet.(Rn.27) Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 2. August 2023 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 38 O 268/21 - bei einem Streitwert von bis zu 9.000,00 EUR durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. A. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Ausgleich ihrer Kreditkartenabrechnung vom 12. Juni 2020 in Höhe eines Betrages von 8.269,48 EUR nebst Zinsen in Anspruch. Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen. Ergänzend wird ausgeführt: I. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht Berlin die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt es aus: Der Klägerin stehe weder ein Aufwendungsersatzanspruch noch ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu. Für einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 675c Abs. 1, §§ 675, 670 BGB fehle es an der erforderlichen Autorisierung der fraglichen Zahlungen vom 21. Dezember 2019 (§ 675j Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Klägerin habe nicht hinreichend dargelegt, dass sie die Nutzung der Kreditkarte einschließlich ihrer personalisierten Sicherheitsmerkmale mit Hilfe eines Verfahren überprüft habe und die Zahlungsvorgänge ordnungsgemäß aufgezeichnet und verbucht sowie technisch störungsfrei und ohne Auffälligkeiten abgewickelt worden seien. Daher scheide eine Autorisierung durch den Beklagten aus. Die Vorlage der als Transaktionsprotokoll bezeichneten Anlage K 13 genüge zum Nachweis der Authentifizierung nicht. Es handele sich schon nicht um ein Transaktionsprotokoll, vielmehr liege eine bloße Umsatzaufstellung vor. Aus der Anlage K 13 ergebe sich nicht, wie der in der eingesetzten Kreditkarte enthaltene EMV-Chip und das POS-Terminal miteinander kommuniziert haben und dass hierbei die Schritte, die nach den durch die EMV-Spezifikation festgelegten Standards bis zu einer Freigabe einer Transaktion durchlaufen werden müssten, tatsächlich durchlaufen worden seien. Die von der Klägerin insoweit angebotenen Beweise durch Vernehmung des Zeugen ......... und Einholung eines Sachverständigengutachtens seien nicht zu erheben, weil dies auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen wäre. Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch aus § 675v Abs. 3 Nr. 2 BGB zu. Beim Kreditkartenmissbrauch spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Karteninhaber seine persönliche Geheimzahl entweder auf der Karte notiert oder sie gemeinsam mit dieser aufbewahrt habe. Vorliegend greife aber kein Anscheinsbeweis ein, da die Klägerin nicht dargelegt habe, dass bei den streitigen Zahlungsvorgängen die Originalkarte eingesetzt worden sei. Aus der Anlage K 13 ergebe sich nicht, dass und wie eine Echtheitsprüfung der Karte stattgefunden habe. Die Erhebung der angebotenen Beweise wäre wiederum auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen. Die Klägerin könne auch keinen auf 50,00 EUR begrenzten Schadensersatzbetrag nach § 675v Abs. 2 Nr. 1 BGB verlangen. Es sei dem Beklagten nicht möglich gewesen, die missbräuchliche Nutzung der Karte zumindest vor dem letzten der fünf Zahlungsvorgänge zu bemerken. II. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Sie macht geltend: Das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Sie habe dargelegt und unter Beweis gestellt, dass bei sämtlichen Zahlungen die Kreditkarte des Beklagten unter Eingabe der korrekten PIN an einem Terminal des Vertragsunternehmens eingesetzt worden sei. Sie habe ferner dargelegt und unter Beweis gestellt, dass sie den Einsatz des Authentifizierungsinstruments und die verwendete PIN geprüft, die Zahlungsvorgänge ordnungsgemäß aufgezeichnet und auf dem Kartenkonto des Beklagten verbucht habe. Schließlich habe sie die Transaktionshistorie ("Umsatzaufstellung Präventionsdatenbank", Anlagen K 5, K 13) erläutert und zudem zur Sicherheit des Systems im Hinblick auf Fälschungen und eine Kopierbarkeit des EMV-Chips vorgetragen und Beweis angeboten und damit ihrer Darlegungslast genügt. Mit Rücksicht auf ein zu den Behauptungen der Klägerin einzuholendes Sachverständigengutachten habe der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung erster Instanz eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits nahegelegt. Mit seiner Überraschungsentscheidung habe das Landgericht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Klägerin hätte nochmals dargelegt, dass schon aus der Transaktionshistorie ersichtlich sei, dass bei den fraglichen Zahlungsvorgängen die Originalkarte des Beklagten eingesetzt worden sei. Wenn nämlich aus der Aufzeichnung ersichtlich sei, dass die Karte an einem POS-Terminal eingesetzt worden sei, ergebe sich hieraus zwangsläufig, dass die Originalkarte habe verwendet worden sein müssen, dies unabhängig davon, ob in der Spalte "POS" die Ziffer "5" oder die Bezeichnung "U" angegeben sei (Beweis: Zeugnis Voigt und Sachverständigengutachten). In beiden Fällen habe die Originalkarte vorgelegen haben und eingesetzt worden sein müssen. Das ergebe sich auch aus den vorprozessualen Einlassungen des Beklagten. Hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs habe sie ausdrücklich vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Originalkarte unter Eingabe der korrekten PIN eingesetzt worden sei. Wie das Landgericht gleichwohl der Auffassung sein könne, es fehle an einer hinreichenden Darlegung des Einsatzes der Originalkarte, erschließe sich nicht. Hinzu komme, dass der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen habe, es bedürfe auch insoweit einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (Beweis: Zeugnis Rechtsanwalt J.). Auch insoweit hätte das Landgericht Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Die Klägerin beantragt: Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 02.08.2023 wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 8.269,48 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.07.2020 zu bezahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 11. Dezember 2023 (Bl. 25 ff. Bd. II d.A.). Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz eingereichten Schriftsätze verwiesen. B. I. Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und schriftsätzlich begründet worden. II. Die Berufung erweist sich jedoch in der Sache als nicht begründet. Der Senat hat die Begründung zur Kenntnis genommen und die gegen die landgerichtliche Entscheidung angeführten Argumente beraten. Im Ergebnis dieser Beratung beabsichtigt der Senat, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil diese - wie er einstimmig meint - keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache zugleich keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil nicht erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung - die mit weiteren Kosten verbunden wäre - nicht geboten ist. Die Berufung kann nach § 513 Abs. 1 ZPO ausschließlich darauf gestützt werden, dass das angegriffene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht oder die nach § 529 ZPO durch das Berufungsgericht zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung als die erstinstanzlich getroffene rechtfertigen. Unter Anwendung dieses Maßstabs hat die Berufung der Klägerin keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht Berlin hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung von 8.269,48 EUR nebst Zinsen verneint. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Die Berufungsbegründung zeigt weder Rechtsfehler noch Umstände auf, wonach die gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). III. Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ist entgegen der Ansicht der Klägerin eine abweichende Entscheidung nicht veranlasst. In der Tat stehen ihr die geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht zu. Die Berufungsangriffe der Klägerin geben lediglich Veranlassung zu folgenden ergänzenden Ausführungen des Senats: 1. Die Voraussetzungen eines Aufwendungsersatzanspruchs nach § 675c Abs. 1, §§ 675, 670 BGB und eines Schadensersatzanspruchs aus § 675v Abs. 3 Nr. 2 BGB liegen entgegen der Ansicht der Klägerin auch mit Blick auf ihr Berufungsvorbringen nicht vor. a) Entgegen der Ansicht der Klägerin hat das Landgericht Berlin zutreffend einen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus den §§ 675c Abs. 1, 675, 670 BGB verneint. Der Senat folgt dem Landgericht dahin, dass die Klägerin nicht hinreichend dargelegt hat, sie habe die Nutzung der Kreditkarte einschließlich ihrer personalisierten Sicherheitsmerkmale mit Hilfe eines Verfahrens überprüft und die Zahlungsvorgänge seien ordnungsgemäß aufgezeichnet und verbucht sowie technisch störungsfrei und ohne Auffälligkeiten abgewickelt worden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 - XI ZR 91/14, Rn. 16, juris). Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg auf die als Transaktionsprotokoll bezeichneten Anlagen K 5 und K 13 sowie das angebotene Zeugnis des Herrn V. und die angebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Die Klägerin hat nach den tatbestandlichen Ausführungen des Landgerichts dem Beklagten mit Schreiben vom 14. Januar 2020 zwar u.a. die fünf streitigen Zahlungsvorgänge zuzüglich Gebühren für Auslandseinsatz in Rechnung gestellt, jedoch zugleich einen der Zahlungsvorgänge über 3.327,71 EUR nebst Gebühren von 58,23 EUR mit dem ausdrücklichen Zusatz „Gutschrift Missbrauch“ wieder gutgeschrieben (LGU Seite 2, 3). Das Vorbringen der Klägerin geht indes dahin, es hätten sich keinerlei Unregelmäßigkeiten ergeben (Schriftsatz vom 5. Juli 2023, Bl. 66 Bd. I d.A.). Dies lässt sich jedoch nicht mit der Gutschrift des Betrages von 3.327,71 EUR und dem Hinweis auf einen „Missbrauch“ in Einklang bringen. Die Klägerin räumt selbst ein, ihr Vorbringen stelle gewissermaßen den an der einschlägigen Rechtsprechung ausgerichteten „Standardvortrag“ des Zahlungsdienstleisters in Verfahren wie dem vorliegenden dar (Seite 3 der Berufungsbegründung, Bl. 15 Bd. II d.A.). Auf die - wie der Beklagte mit seiner Berufungserwiderung betont - vorbehaltlose „Gutschrift Missbrauch“ geht die Klägerin nicht ein. Sie macht lediglich geltend, eine vorbehaltlose Wiedergutschrift der strittigen Verfügungen auf dem Kartenkonto des Beklagten habe es nicht gegeben (Seite 4 des Schriftsatzes vom 30. Juni 2022, Bl. 42 Bd. I d.A.). Eine „Gutschrift Missbrauch“ in Höhe von 3.327,71 EUR nebst Gebühren von 58,23 EUR geht jedoch aus der von der Klägerin selbst vorgelegten Anlage K 4 und den Feststellungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung hervor. Die Erhebung der angebotenen Beweise würde daher in der Tat auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen. b) Der Klägerin steht auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 675v Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht zu. Insbesondere vermag der Klägerin im vorliegenden Fall kein Anscheinsbeweis zu Gute zu kommen. Der Annahme eines Anscheinsbeweises steht hier wiederum entgegen, dass die Klägerin dem Beklagten hinsichtlich der Verfügung über 3.327,71 EUR nebst Gebühren von 58,23 EUR unter dem Zusatz „Gutschrift Missbrauch“ eine Gutschrift erteilt hat. Insoweit muss der Kartenemittent für eine algorithmische, automatisierte Transaktionsüberwachung sorgen, die es ihm ermöglicht, auffällige, für den Karteninhaber untypische Transaktionen (hinsichtlich der Summe, des Landes etc) zu erkennen. Vom Zahlungsdienstleister wird erwartet, bereits auffällige Zahlungsaufträge zu erkennen, um auf diese Weise frühzeitig die Ausführung verdächtiger Zahlungen zu verhindern (vgl. Linardatos, Münchener Kommentar zum HGB, G. Zahlung mittels Kreditkarte, 5. Auflage 2024, Rn. 120 m.w.N.). Die Klägerin trägt nicht vor, die hier in Rede stehenden Zahlungsaufträge als auffällige Transaktionen erkannt zu haben. Sie macht vielmehr geltend, es habe keine Unregelmäßigkeiten gegeben. Die Höhe der in Rede stehenden Beträge, die schnelle zeitliche Abfolge zwischen 4.07 Uhr und 6.14 Uhr und der Umstand, dass die Verfügungen im Ausland am Terminal eines Einzelhändlers aus der Kategorie „Drinking Places, Bars, Taverns, Cocktail lounges, Nightclubs and Discotheques“ ausgeführt wurden (Seite 4 der Klageschrift), unterlegen jedoch den auch von der Klägerin jedenfalls zwischenzeitlich angenommenen Fall eines „Missbrauchs“. 2. Dem Landgericht ist entgegen der Ansicht der Klägerin keine Verletzung formellen Rechts vorzuwerfen. Weder kann sie sich auf eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG noch auf eine Verletzung der Hinweispflichten des Gerichts gemäß § 139 ZPO berufen. Die Berufungsbegründung muss, wenn sie die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) rügt, zur Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensfehlers darlegen, was bei Gewährung des rechtlichen Gehörs vorgetragen worden wäre und dass nicht auszuschließen ist, dass dieser Vortrag zu einer anderen Entscheidung geführt hätte. Dieser Darlegung bedarf es nur dann nicht, wenn die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör unmittelbar und zweifelsfrei aus dem bisherigen Prozessstoff ersichtlich ist (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2020 - XII ZB 445/19 Rn. 14, juris; BGH, Beschluss vom 28. Juli 2016 - III ZB 127/15, NJW 2016, 2890 Rn. 11 m.w.N.). So liegt der Fall hier nicht. Zudem muss ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO geltend macht, darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte, und wie er weiter vorgegangen wäre (BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - II ZR 391/18 Rn. 32, juris; BGH, Beschluss vom 18. Mai 2011 - IV ZB 6/10, Rn. 12 juris; BGH, Urteil vom 15. Februar 2018 - I ZR 243/16, NJW-RR 2018, 1003 Rn. 13). Die Klägerin liefert jedoch keinen Vortrag, was sie bei Gewährung rechtlichen Gehörs mitgeteilt hätte und dass nicht auszuschließen sei, dass dieser Vortrag zu einer anderen Entscheidung geführt hätte. Vielmehr führt auch das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung nicht zu einer anderen Entscheidung. Auf die vorstehenden Ausführungen unter 1. wird verwiesen. Die Klägerin kann schließlich nicht mit ihrer Ansicht durchdringen, es liege eine unzulässige „Überraschungsentscheidung“ vor; denn das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung die Parteien darauf hingewiesen, dass zu den Behauptungen der Klägerin Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben sei (Seite 4 und 7 der Berufungsbegründung). Solches geht aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht hervor. Aus diesem ergibt sich vielmehr ein ausdrücklicher Hinweis, ein Gutachten sei möglicherweise einzuholen („dass möglicherweise ein Gutachten ... einzuholen ist“). C. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil nicht erforderlich. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch die zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs geklärt. Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des hier vorliegenden Einzelfalls. D. Der Senat beabsichtigt daher, die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Ferner ist beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis zu 9.000,00 EUR festzusetzen (§§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG, 3, 4 ZPO). Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass er weiteren - streitigen - Vortrag nur nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen dürfte. Gründe für die Zulassung wären daher ggf. glaubhaft zu machen. Ferner weist der Senat darauf hin, dass weiterer Vortrag zurückgewiesen werden könnte, wenn sich der Rechtsstreit dadurch verzögert und ein Entschuldigungsgrund für den unterbliebenen Vortrag in der Berufungsbegründung nicht glaubhaft gemacht ist (§§ 530, 296 Abs. 1, 4 ZPO).