5 Ws 204/19, 5 Ws 204/19 - 121 AR 268/19

Leitsatz: 1. Wird gegen den Angeklagten neben der Strafe auch die Unterbringung in einer Anstalt nach § 64 StGB angeordnet, soll gemäß § 67 Abs. 2 Satz 4 StGB grundsätzlich bereits das Tatgericht bestimmen, dass die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn die verurteilte Person vollziehbar zur Ausreise verpflichtet und zu erwarten ist, dass ihr Aufenthalt im räumlichen Geltungsbereich des Strafgesetzbuches während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet wird.(Rn.5) 2. Gemäß § 67 Abs. 3 Satz 2 StGB kann eine entsprechende Anordnung nachträglich getroffen werden, wenn die in § 67 Abs. 2 Satz 4 StGB genannten Voraussetzungen erst später eintreten, die Aufenthaltsbeendigung etwa erst während des Vollzugs der Strafe oder der Maßregel aufgrund neu hervorgetretener Umstände wahrscheinlich wird; dies kann namentlich dann bejaht werden, wenn der Erlass einer Verfügung nach § 456a Abs. 1 StPO ausreichend konkret bevorsteht.(Rn.6) 3.Die Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge darf bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nur in begründeten Ausnahmefällen unterbleiben; § 67 Abs. 3 Satz 2 StPO eröffnet dem Gericht keinen über die Soll-Regelung des § 67 Abs. 2 Satz 4 StGB hinausgehenden Ermessensspielraum.(Rn.7) 4. Bei Ausübung des intendierten Ermessens ist zu berücksichtigen, dass die gesetzlichen Regelungen zur Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge bei ausreisepflichtigen Verurteilten maßgeblich dem Umstand Rechnung tragen, dass die baldige Beendigung des Inlandsaufenthalts den erfolgreichen Abschluss der Therapie nach § 64 StGB regelmäßig als ungewiss erscheinen lässt; besteht im Einzelfall eine hohe Wahrscheinlichkeit für einen erfolgreichen Therapieabschluss vor der Durchführung aufenthaltsbeendender Maßnahmen, so sind die Voraussetzungen für eine Umkehrung der Vollstreckungsreihenfolge nicht gegeben.(Rn.7) Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten wird der Beschluss des Landgerichts Berlin – Strafvollstreckungskammer – vom 25. September 2019 aufgehoben und der weitere Vollzug der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers hat die Landeskasse Berlin zu tragen. I. Das Landgericht Nürnberg-Fürth – 1 KLs 358 Js 15888/15 – verhängte gegen den Beschwerdeführer am 21. Juli 2016 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und drei Monaten. Zugleich ordnete es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) an und bestimmte, dass vor der Maßregel zwei Jahre, vier Monate und zwei Wochen von der Gesamtfreiheitsstrafe zu vollziehen sind. Dieser Teil der Strafe war am 30. Januar 2018 vollständig vollstreckt. Dementsprechend ordnete die zuständige Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Berlin – 596 StVK 367/17 – mit Beschluss vom 19. Dezember 2017 den Vollzug der Maßregel an, weshalb der Verurteilte seit dem 19. Februar 2018 im Krankenhaus des Maßregelvollzugs untergebracht war. Durch Beschluss vom 28. August 2018 – 585 StVK 193/18 – wurde der ärztlichen Stellungnahme folgend und auf Wunsch des Beschwerdeführers die Fortdauer der Unterbringung angeordnet. Wegen der weiteren Einzelheiten verweist der Senat auf die Gründe des vorgenannten Beschlusses. Mit am 9. Juli 2019 beim Landgericht Berlin eingegangenem Schreiben beantragte die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth gemäß § 67 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 2 StGB anzuordnen, die Reststrafe vor der Maßregel zu vollziehen. Zur Begründung verwies sie auf den Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 7. Dezember 2011, demzufolge der Verurteilte vollziehbar zur Ausreise verpflichtet ist. Daraufhin ordnete die zuständige Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Berlin – 555 StVK 152/19 – am 25. September 2019 die Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge und den Vollzug der Reststrafe aus dem Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 21. Juli 2016 an. Hiergegen wendet sich der Verurteilte mit seiner am 8. Oktober 2019 eingegangenen sofortigen Beschwerde. Die Reststrafe wird seit dem 2. Oktober 2019 vollstreckt. II. 1. Die nach § 463 Abs. 6 Satz 1, § 462 Abs. 3 Satz 1 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere rechtzeitig (§ 311 Abs. 2 StPO) erhobene sofortige Beschwerde des Verurteilten hat auch in der Sache Erfolg, da die Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge zu Unrecht angeordnet wurde. a) Wird gegen den Angeklagten neben der Strafe auch die Unterbringung in einer Anstalt nach den §§ 63, 64 StGB angeordnet, soll gemäß § 67 Abs. 2 Satz 4 StGB grundsätzlich bereits das Tatgericht bestimmen, dass die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn die verurteilte Person vollziehbar zur Ausreise verpflichtet und zu erwarten ist, dass ihr Aufenthalt im räumlichen Geltungsbereich des Strafgesetzbuches während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet wird. Gemäß § 67 Abs. 3 Satz 2 StGB kann eine entsprechende Anordnung jedoch auch nachträglich getroffen werden. Dies gilt für den Fall, dass die in § 67 Abs. 2 Satz 4 StGB genannten Voraussetzungen erst später eintreten (Fischer, StGB 67. Aufl., § 67 Rn. 14), die Aufenthaltsbeendigung vor oder mit Beendigung der Strafhaft etwa erst während des Vollzugs der Strafe oder der Maßregel aufgrund neu hervorgetretener Umstände wahrscheinlich wird. Der Eintritt dieser Erwartung kann namentlich dann bejaht werden, wenn der Erlass einer Verfügung nach § 456a Abs. 1 StPO bevorsteht (Maier in: Münchner Kommentar, StGB 3. Aufl., § 67 Rn. 101), die Vollstreckungsbehörde mithin von der Vollstreckung der (restlichen) Freiheitsstrafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung absieht. b) Die notwendigen Voraussetzungen für eine nachträgliche Änderung der Vollstreckungsreihenfolge liegen hier nicht vor. Zwar ist der Verurteilte – wie bereits zum Zeitpunkt seiner Verurteilung – vollziehbar ausreisepflichtig. Anders als der am 9. Juli 2019 beim Landgericht Berlin eingegangene Antrag der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth nahelegte, steht eine Entscheidung im Sinne des § 456a Abs. 1 StPO als notwendige Voraussetzung der Abschiebung während der Strafvollstreckung jedoch nicht ausreichend wahrscheinlich bevor. Sie kommt ausweislich eines im Rahmen des Beschwerdeverfahrens von der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth übersandten Vermerks vom 14. November 2019 frühestens zum 5. Dezember 2020 in Betracht. Ein konkreter Termin zur Abschiebung des Verurteilten stand nach Auskunft der Zentralen Ausländerbehörde von Mittelfranken vom 28. November 2019 bisher nicht „im Raum“. Damit liegen bisher keine neuen Umstände vor, die eine Änderung der bei der Verurteilung bestimmten Vollstreckungsreihenfolge rechtfertigen. Selbst wenn man ein Vorgehen der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth gemäß § 456a Abs. 1 StPO im Dezember 2020 für ausreichend wahrscheinlich halten wollte, führt dies im konkreten Fall zu keiner anderen Beurteilung. Die Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge darf bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zwar nur in begründeten Ausnahmefällen unterbleiben, denn § 67 Abs. 3 Satz 2 StPO eröffnet dem Gericht trotz seines Wortlautes („kann“) keinen über die Soll-Regelung des § 67 Abs. 2 Satz 4 StGB hinausgehenden Ermessensspielraum (OLG Celle, Beschluss vom 27. Oktober 2008 – 1 Ws 523/08 –, juris). Bei Ausübung des intendierten Ermessens ist jedoch zu berücksichtigen, dass die gesetzlichen Regelungen des § 67 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 2 StGB zur Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge bei ausreisepflichtigen Verurteilten maßgeblich dem Umstand Rechnung tragen, dass die baldige Beendigung des Inlandsaufenthalts einer verurteilten Person den erfolgreichen Abschluss der Therapie nach § 64 StGB regelmäßig als ungewiss erscheinen lässt (vgl. BT-Drs. 16/1110 S. 15; Fischer a.a.O., § 67 Rn. 15; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB 30. Aufl., § 67 Rn. 20 m.w.N.). Dies liegt im konkreten Fall anders. Die Behandlung des therapiewilligen Beschwerdeführers war zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidung weit fortgeschritten. Bereits am 24. Juli 2019 teilten die Ärzte des Krankenhauses des Maßregelvollzugs mit, dass beabsichtigt sei, dem Untergebrachten aufgrund des positiven Behandlungsverlaufs Lockerungen der Stufen 1 bis 4 entsprechend dem Lockerungsstufenplan der Einrichtung zu gewähren, die bei günstigem Erprobungsverlauf mit mehrwöchigem Abstand aufeinander folgen könnten. In Anbetracht des günstigen Therapieverlaufs besteht daher eine hohe Wahrscheinlichkeit des erfolgreichen Therapieabschlusses vor der Durchführung aufenthaltsbeendender Maßnahmen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des aktuellen Vollzugsverlaufs. Der Beschwerdeführer hat sich während des nunmehr seit dem 2. Oktober 2019 andauernden Reststrafenvollzugs offenbar beanstandungs- und drogenfrei geführt, so dass er inzwischen in den regelmäßig mit Lockerungen verbundenen offenen Vollzug verlegt werden konnte. 2. Die Kosten der erfolgreichen Beschwerde des Verurteilten hat die Landeskasse Berlin zu tragen, weil kein anderer dafür haftet (Senat, Beschluss vom 18. März 2016 – 5 Ws 8/16; Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 63. Aufl., § 473 Rn. 2).