5 W 120/12

Leitsatz: 1. Ein "wirtschaftliches Unternehmen" einer Gemeinde des Landes Brandenburg im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 2 JGebBefrG Bln ist schon dann zu bejahen, wenn die Betätigung des Unternehmens ihrer Art nach auch mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte. Es kommt nicht darauf an, ob im jeweiligen Einzelfall gerade das in Rede stehende Unternehmen mit der Absicht der Gewinnerzielung tätig ist.(Rn.5) (Rn.7) 2. Nimmt eine Gemeinde des Landes Brandenburg Rechtsanwälte wegen einer fehlerhaften Rechtsberatung (im Zusammenhang mit dem Verkauf der Anteile ihrer Bau- und Wohnungsgesellschaft mbH an einen privaten Investor) gerichtlich in Anspruch, ist sie insoweit nicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 JGebBefrG Bln gebührenbefreit.(Rn.24) 1. Die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss der Zivilkammer 82 des Landgerichts Berlin vom 14. Mai 2012 - 82 AR 77/12 - wird zurückgewiesen. 2. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. I. Die gemäß § 66 Abs. 2 Satz 1 GKG zulässige Beschwerde (betreffend die landgerichtliche Zurückweisung der Erinnerung der klagenden kreisfreien Stadt gegen den Ansatz von Gerichtskosten für den von ihr geführten Rechtsstreit wegen anwaltlicher Pflichtverletzungen beim Verkauf ihrer Anteile - 100 % - an einer Bau- und Wohnungsgesellschaft mbH) ist nicht begründet. Die Höhe der angesetzten Gerichtsgebühr gem. Nr. 1210 KV-GKG wird nicht beanstandet. Zu Recht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung eine Gebührenfreiheit der Klägerin gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 JGebBefrG Bln in Verbindung mit § 2 Abs. 3 Satz 2 GKG verneint. Nach der genannten Berliner Vorschrift sind Gemeinden von der Zahlung der Gebühren, welche die ordentlichen Gerichte in Zivilsachen erheben, befreit, soweit die Angelegenheit nicht ihre wirtschaftlichen Unternehmen betrifft. Der hier von der klagenden kreisfreien Stadt (die gemäß § 2 Abs. 2 Gemeindeordnung des Landes Brandenburg ihre Aufgaben als Gemeinde ausführt) geführte Rechtsstreit betrifft die Angelegenheit eines ihrer wirtschaftlichen Unternehmen. 1. Die B… - und W… mbH A… war ein "wirtschaftliches Unternehmen" im Sinne der vorgenannten Gebührenbefreiungsvorschrift. a) Der Begriff der "wirtschaftlichen Unternehmen" ist im Gebührenbefreiungsgesetz nicht legal definiert. Er ist nach den Vorschriften des Kommunalrechts zu beurteilen (BGH, Beschluss vom 20.4.2010, VI ZB 70/09, juris Rn. 11). Gemäß § 100 Abs. 1 Gemeindeordnung für das Land Brandenburg ist eine wirtschaftliche Betätigung "das Herstellen, Anbieten oder Verteilen von Gütern, Dienstleistungen oder vergleichbaren Leistungen, die ihrer Art nach auch mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnten". Vorliegend befasste sich die B… - und W… mbH A… mit der Sanierung und Instandsetzung von Wohnungen sowie der anschließenden Vermietung der Wohnungen. Diese Dienstleistungen können ihrer Art nach ohne weiteres mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden. Vielfach ist dies im Wirtschaftsleben auch der Fall. Ob im jeweiligen Einzelfall gerade das in Rede stehende Unternehmen seine Dienstleistungen mit der Absicht der Gewinnerzielung erbringt, ist nach dem klaren Wortlaut der Gebührenbefreiungsvorschrift unerheblich. Es kommt allein darauf an, ob derartige Dienstleistungen "ihrer Art nach" auf dem jeweiligen Markt auch mit einer Gewinnerzielungsabsicht erbracht werden "könnten". Eine Einschränkung dieses weiten Begriffs eines wirtschaftlichen Unternehmens (etwa durch Formulierung eines Ausnahmekataloges oder einer Ausnahme von Unternehmen, deren Betrieb gesetzlich vorgeschriebenen ist oder die sich überwiegend gemeinnützig betätigen) enthalten weder § 100 noch die übrigen Vorschriften der Gemeindeordnung des Landes Brandenburg (anders etwa nach den Vorschriften des Kommunalrechts für Nordrhein-Westfalen, vgl. OLG Köln, FGPrax 2007, 92, juris Rn. 9). Auch Sinn und Zweck der Ausschlussregelung in § 1 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 2 JGebBefrG Bln belegen diese Auslegung. Denn mit einer wirtschaftlichen Betätigung auf dem Markt für Dienstleistungen, die ihrer Art nach auch mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden können, tritt die Gemeinde unmittelbar in eine Konkurrenz zu privaten Unternehmen. Es wäre insoweit nicht gerechtfertigt, der Gemeinde kostenrechtlich einen Wettbewerbsvorteil einzuräumen. Zudem soll durch die Kostenbefreiung (im Ausgangspunkt) vermieden werden, dass öffentliche Gelder von Städten und Gemeinden, die aus ihnen originär zugeflossenen Abgaben oder Landesmitteln stammen, nicht für andere öffentliche Einrichtungen wie die Justizbehörden verwandt werden (vgl. BGH, MDR 1982, 399; OLG Köln, JurBüro 2008, 97; OLG Sachsen-Anhalt, Gemeindehaushalt 2011, 21, juris Rn. 22). Sind von einer Gemeinde geführte wirtschaftliche Unternehmen aber grundsätzlich in der Lage, eigene Gewinne zu erwirtschaften, dann müssen die Gemeinden bei der Führung von Zivilprozessen in Angelegenheiten ihrer wirtschaftlichen Unternehmen hinsichtlich der Gerichtskosten nicht notwendig auf öffentliche Mittel zurückgreifen. Insoweit ist die Ausschlussregelung zur Gebührenbefreiung konsequent. b) Das OLG Sachsen-Anhalt hat entschieden (OLG Sachsen-Anhalt, Gemeindehaushalt 2011, 21, juris), ein nicht an Gewinnerwirtschaftung bzw. Erzielung eines Überschusses für den Gemeindehaushalt orientierter Abwasserzweckverband sei nach der Gebührenbefreiungsvorschrift des Landes Sachsen-Anhalt (inhaltlich gleich lautend wie die Berliner Vorschrift) im Zusammenhang mit der im Wege des Verwaltungszwangs beim Amtsgericht beantragten Eintragung einer Sicherungshypothek (für rückständige Abwassergebühren) von Kosten befreit, weil das Verfahren zu Gunsten eines kommunalen Zweckverbandes der Abwasserwirtschaft keine wirtschaftliche Unternehmung der Mitgliedsgemeinden im Sinne der Gebührenbefreiungsvorschrift sei. Zwar enthielten die Vorschriften des Kommunalrechts des Landes Sachsen-Anhalt keine Definition des Begriffes "wirtschaftliche Unternehmung". Die frühere ausdrückliche Unterscheidung zwischen wirtschaftlichen und nicht wirtschaftlichen Unternehmen in einem Negativkatalog habe der Gesetzgeber nur deshalb aufgegeben, weil er davon ausgegangen sei, die praktische Bedeutung dieser Unterscheidung sei nahezu völlig verloren gegangen (weil die Vorschriften des kommunalen Wirtschaftsrechts inzwischen auch für nichtwirtschaftliche Unternehmen gelten würden). Da aber kostenrechtlich noch zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Unternehmen unterschieden werde, müsse weiterhin auf den überkommenen kommunalrechtlichen Begriff des wirtschaftlichen Unternehmens abgestellt werden. Dieser scheide solche Unternehmen aus, zu deren Einrichtung und Unterhaltung die öffentlicher Hand gesetzlich verpflichtet sei oder bei denen die gemeinnützige Zielsetzung oder die Daseinsvorsorge im Vordergrund stehe (OLG Sachsen-Anhalt, a.a.O., juris Rn. 23 ff). Dies steht der vorliegend vorgenommenen Auslegung der Berliner Gebührenbefreiungsvorschrift nicht entgegen. aa) Es ist schon fraglich, inwieweit das OLG Sachsen-Anhalt in dieser Entscheidung hinreichend zwischen den verschiedenen kostenrechtlichen Voraussetzungen unterscheidet, nämlich den Gemeinden und Gemeindeverbänden als Kostenschuldner auf der einen Seite (Grundtatbestand der Kostenbefreiung) und der Angelegenheit betreffend eine wirtschaftliche Unternehmung (Ausnahmetatbestand zur Kostenbefreiung) auf der anderen Seite (vgl. BGH, Beschluss vom 20.4.2010, VI ZB 70/09, juris Rn. 11; OLG Hamm, Beschluss vom 26.10.2010, 15 W 224/10, juris Rn. 5 f). In diesem Fall des OLG Sachsen-Anhalt war offenbar der Abwasserzweckverband als Körperschaft des öffentlichen Rechts Kostenschuldner. Der kommunale Zweckverband mag eine wirtschaftliche Unternehmung der Mitgliedsgemeinden sein; die Mitgliedsgemeinden waren aber nicht Kostenschuldner. Fällt der Abwasserzweckverband unter den Begriff "Gemeindeverband" (die gleichgerichtete Vorschrift des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KostO erwähnt neben der Gemeinde und einem Gemeindeverband ausdrücklich auch den Zweckverband als begünstigten Kostenschuldner), dann betrifft dessen originäre eigene Tätigkeit an sich keine davon unterscheidbare anderweitige "wirtschaftliche Unternehmung" (zur Voraussetzung einer Ausgliederung aus der allgemeinen Verwaltung bei einem “wirtschaftlichen Unternehmen“ im kostenrechtlichen Sinn: OLG Zweibrücken, NVwZ-R2 1010, 543, juris Rn. 9 m.w.N.; OLG Düsseldorf, JurBüro 2007, 432, juris Rn. 2; OLGR Düsseldorf 2004, 498, juris Rn. 3). Letztlich kann dies hier aber dahingestellt bleiben. Das OLG Sachsen-Anhalt hat nachfolgend (BauR 2012, 997) entschieden, dass eine antragstellende Gemeinde in einem selbständigen Beweisverfahren (wegen behaupteter Mängel bei der Sanierung einer Sportanlage, die der Eigenbetrieb Kommunales Gebäudemanagement der Antragstellerin in Auftrag gegeben hatte) kostenbefreit ist (weil die Unterhaltung von Sporteinrichtungen herkömmlicherweise zum Bereich der Daseinsvorsorge gerechnet werde und die Nutzung zu gemeinnützigen Zwecken im Vordergrund stünde) und sich dabei auf die Gründe der vorgenannten Entscheidung des OLG Sachsen-Anhalt inhaltlich bezogen. Hier stellte sich in der Tat die Frage, inwieweit die Tätigkeit des Eigenbetriebs die Angelegenheit einer wirtschaftlichen Unternehmung betraf. bb) Wenn das OLG Sachsen-Anhalt davon ausgeht, der dortige Gesetzgeber habe bei der Neuregelung des Kommunalrechts die kostenrechtliche Unterscheidung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Unternehmen übersehen, so mag nichts anderes übrig geblieben sein, als für das Kostenrecht hilfsweise auf den überkommenen kommunalrechtlichen Begriff des wirtschaftlichen Unternehmens zurückzugreifen. Vorliegend besteht hinsichtlich des (für die klagende kreisfreie Stadt einschlägigen) Kommunalrechts des Landes Brandenburg allerdings keine Regelungslücke und damit auch keine Notwendigkeit, auf den hergebrachten kommunalrechtlichen Begriff des wirtschaftlichen Unternehmens zurückzugreifen. cc) Im Übrigen würde auch eine Anwendung des hergebrachten kommunalrechtlichen Begriffs des wirtschaftlichen Unternehmens (vgl. hierzu etwa BGHZ 95, 55, juris Rn. 10; OLG Dresden, NotBZ 1998, 154, juris Rn. 19 m.w.N.; OLG Zweibrücken, NVwZ-RR 2010, 43, juris Rn. 9 m.w.N.; BayObLGZ 1993, 398, juris Rn. 13; OLG Hamm, JurBüro 2010, 542, juris Rn. 12; vgl. auch noch KG, 1. ZS, VersR 1989, 816, juris Rn. 10) vorliegend zu keinem anderen Ergebnis führen. Zwar gehört gem. § 3 Abs. 2 Gemeindeordnung des Landes Brandenburg zu den Selbstverwaltungsaufgaben der Gemeinde "die Verbesserung der Wohnungen der Einwohner durch den sozialen Wohnungsbau und die Förderung des privaten und genossenschaftlichen Bauens sowie durch eine sozial gerechte Verteilung der Wohnungen". Damit war der Klägerin aber nicht die Einrichtung und Unterhaltung eines dahingehenden Unternehmens gesetzlich aufgegeben. Dies zeigt auch der Umstand, dass die Klägerin ihre Anteile an der in Rede stehenden GmbH vollständig an einen privaten Rechtsträger verkauft hat. Es kann hier auch nicht davon ausgegangen werden, dass die B… - und W… mbH A… eine Einrichtung war, bei der die gemeinnützige Zielsetzung oder die Daseinsvorsorge im Vordergrund gestanden hat. Der herkömmliche kommunalrechtliche Begriff eines wirtschaftlichen Unternehmens kann ohnehin auch dahin verstanden werden, dass eine Tätigkeit genügt, die nicht allein und herkömmlich mit der Zielrichtung einer öffentlichen Aufgabe betrieben wird (BGHZ 95, 55, juris Rn. 10). Dann muss die Absicht einer Gewinnerzielung noch nicht einmal überwiegen; es ist ausreichend, dass sie eine gemeinnützige Tätigkeit begleitet (vgl. hierzu auch OLG Sachsen-Anhalt, OLGR Naumburg 2009, 441, juris Rn. 7: Gebührenermäßigung nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr.2 KostO nur bei ausschließlich gemeinnütziger Betätigung). Die Klägerin verweist insoweit nur darauf, die Tätigkeit dieser GmbH habe vorrangig der Schaffung von Unterkünften für Bürger und Einwohner gedient. Dies gilt aber ebenso für jede andere privatwirtschaftliche Bau- und Wohnungsgesellschaft. Es ist nicht ersichtlich, dass eine gemeinnützige Zielsetzung (die durchaus auch bestanden haben mag) eine erwerbswirtschaftliche Gewinnerwartung hinreichend überwogen hätte, mithin die GmbH am Bau- und Wohnungsmarkt nach anderen Maßstäben tätig geworden wäre als ihre privaten Konkurrenten. Allein die wirtschaftliche Erfolglosigkeit ist insoweit kein hinreichendes Indiz. 2. Der Verkauf der Geschäftsanteile der klagenden kreisfreien Stadt an ihrem wirtschaftlichen Unternehmen an einen Dritten betraf eine Angelegenheit ihres wirtschaftlichen Unternehmens (vgl. OLG Dresden, NotBZ 1998, 154, juris Rn. 18; OLG Sachsen-Anhalt, JurBüro 2008, 155, juris Rn. 32). Der Wortlaut deckt dies zwanglos ab. Auch Sinn und Zweck sprechen dafür. Denn mit dem Verkauf kann sich ein privatwirtschaftlicher Gewinn realisieren (mag dies auch im Einzelfall nicht gelingen). Es müssen daher nicht in jedem Fall öffentliche Mittel herangezogen werden. 3. Auch der von der Klägerin gegebene Auftrag zur Rechtsberatung für die Durchführung des Verkaufs betraf eine Angelegenheit ihres wirtschaftlichen Unternehmens. Denn er war unmittelbar Teil der Durchführung des Verkaufs. Grundsätzlich ist es auch möglich, aus dem privatwirtschaftlichen Erlös eines Anteilverkaufs die Beratungskosten zu decken. 4. Dementsprechend betrifft auch die Geltendmachung von Regressansprüchen gegenüber den am Anteilverkauf beteiligten Rechtsberatern eine Angelegenheit ihres wirtschaftlichen Unternehmens. Sie ist Teil der Abwicklung des Verkaufs und kann ihrerseits ebenfalls grundsätzlich aus einem privatwirtschaftlichen Verkaufserlös abgedeckt werden. 5. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob im Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung der Regressansprüche sich das wirtschaftliche Unternehmen noch in der Hand der Klägerin befindet. Wortlaut sowie Sinn und Zweck der gebührenrechtlichen Vorschrift stellen darauf - wie erörtert - nicht ab. Eine Angelegenheit betrifft ein wirtschaftliches Unternehmen nicht nur dann, wenn es um einen fortlaufenden Betrieb desselben geht, sondern auch dann, wenn es abgewickelt werden soll und die Abwicklung bereits weit gehend (durch einen Vollzug der Anteilsübertragung) abgeschlossen ist, aber noch damit unmittelbar zusammenhängende Geschäfte (hier der Regress) durchzuführen sind. Auch das Gebot einer grundsätzlich engen Auslegung einer Ausnahmevorschrift steht dem nicht entgegen. Dieses Gebot bezieht sich vorliegend zuvorderst auf die Gebührenbefreiung der Gemeinden selbst. Denn damit wird eine Ausnahme von der grundsätzlichen Gebührenverpflichtung einer jeden klagenden Partei begründet (vgl. etwa OLG Sachsen-Anhalt, JurBüro 2008, 155, juris Rn. 24). Ob die Ausnahme zu einer Ausnahme ebenfalls eng auszulegen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn das Gebot einer engen Auslegung steht einer Anwendung der Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus entgegen, insbesondere einer Analogie. Darum geht es aber - wie aufgezeigt - vorliegend nicht. Der Kernbereich des Wortlauts "Angelegenheit, die ihr wirtschaftliches Unternehmen betrifft" bleibt gewahrt. II. Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 66 Abs. 8 GKG.