5 U 1043/20

Leitsatz: 1. Die Inanspruchnahme zweier Konzerngesellschaften wegen derselben Werbung in zwei getrennten Klageverfahren ist nicht rechtsmissbräuchlich, wenn eine der Beklagten ihren Sitz im Ausland hat, da die Inanspruchnahme einer im Ausland ansässigen Partei regelmäßig mit gewissen zeitlichen Nachteilen verbunden ist (Anschluss OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. August 2009 - I-20 U 41/08).(Rn.22) 2. Eine unzulässige Belästigung nach § 7 Abs. 1 UWG ist stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.(Rn.33) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 03. Juni 2020 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin – 101 O 54/19 – wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. 3. Dieses und das erstinstanzliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 € und im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung Sicherheit in Höhe von 25.000,00 € und im Übrigen Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt: Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil (nachfolgend auch nur: „LGU“) der Klage stattgegeben. Mit ihrer Berufung möchte die Beklagte die Abweisung der Klage erreichen. Die Beklagte rügt im Wesentlichen: Die Klage sei unzulässig, da der Kläger seine Ansprüche rechtsmissbräuchlich verfolge. Er habe die Beklagte und deren deutsche Tochtergesellschaft grundlos mehrfach abgemahnt und mehrfach verklagt. Der Unterlassungsantrag sei insoweit unbegründet, als die Beklagte verurteilt worden sei, E-Mails an Verbraucher zu senden, die sich von Beginn an „lediglich bei dem wöchentlichen E-Mail-Verteiler angemeldet haben“, denn insoweit fehle es an einer Begehungsgefahr. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte beantragt, das am 03. Juni 2020 vom Landgericht Berlin zum Az. 101 O 54/19 verkündete Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. November 2022 Bezug genommen. II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. A. Die Berufung ist gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt, mit einer Begründung versehen und auch im Übrigen zulässig. B. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, denn der gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF (vgl. § 15a Abs. 1 UWG) anspruchsberechtigte Kläger kann sich in dem geltend gemachten Umfang auf Unterlassungsansprüche berufen und hat Anspruch auf die vom Landgericht zuerkannte Kostenpauschale. 1. Die Klage ist zulässig. 1.1. Das Landgericht Berlin ist international gem. Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO, § 14 Abs. 2 UWG international und örtlich (siehe zu Letzterem indes § 513 Abs. 2 ZPO) zuständig. 1.2. Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs folgt dies aus aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2020 geltenden Fassung (aF). Hiergegen erhebt die Beklagte mit der Berufung zu Recht keine Einwände mehr, sodass auf die zutreffenden Ausführungen auf S. 5 f. LGU verwiesen werden kann. 1.3. Die Klage ist nicht als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. 1.3.1. Ein solcher Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 4. Juli 2019 – I ZR 149/18 –, Rn. 33, juris – Umwelthilfe; Versäumnisurteil vom 26. April 2018 – I ZR 248/16 –, Rn. 21, juris - Abmahnaktion II). Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Ziele ist indessen nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 6. April 2000 – I ZR 67/98 –, Rn. 20, juris - Neu in Bielefeld I). Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (Versäumnisurteil vom 26. April 2018 – I ZR 248/16 –, Rn. 21, juris - Abmahnaktion II). 1.3.2. Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich unter anderem daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß gegen mehrere rechtlich unabhängige Konzernunternehmen als verantwortliche Unterlassungsschuldner getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine streitgenössische Inanspruchnahme auf der Passivseite mit keinerlei Nachteilen verbunden wäre (vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. November 2005 – I ZR 300/02 –, Rn. 16 f., juris - MEGA SALE; Urteil vom 20. Dezember 2001 – I ZR 215/98 –, Rn. 28, juris- Scanner-Werbung). Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs, durch die die im Interesse eines möglichst lückenlosen Rechtsschutzes in Kauf genommene Möglichkeit einer Mehrfachverfolgung eingeschränkt wird, erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (BGH, Urteil vom 6. April 2000 – I ZR 76/98 –, Rn. 20, juris - Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung). 1.3.2.1. Die Indizwirkung (vgl. BT-Drs. 19/22238, S. 17), die § 8c Abs. 2 Nr. 7 UWG nunmehr insoweit in Umsetzung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung normiert, kann im vorliegenden Fall schon deshalb nicht eintreten, da ein sachlicher Grund für die Aufspaltung der Rechtsverfolgung gegen die französische Beklagte einerseits und ihre deutsche Tochtergesellschaft anderseits besteht. Ein sachlicher Grund, zwei Konzerngesellschaften wegen derselben Werbung in zwei getrennten Klageverfahren in Anspruch zu nehmen, liegt vor, wenn eine der Beklagten ihren Sitz im Ausland hat, da die Inanspruchnahme einer im Ausland ansässigen Partei regelmäßig mit gewissen zeitlichen Nachteilen verbunden ist (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. August 2009 – I-20 U 41/08 –, Rn. 23, juris; Urteil vom 27. März 2007 – I-20 U 118/06 –, Rn. 23, juris; Seichter in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., Stand: 03.01.2022, § 8c Rn. 70; vgl. auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 8. Oktober 2021 – 6 W 83/21 –, Rn. 24, juris). Auch der Hinweis der Beklagten auf dem Umstand, dass das OLG Düsseldorf in einer Entscheidung aus dem Jahr 2012 (Beschluss vom 24. Juli 2012 – I-20 W 141/11) einen „Zustellungsdurchgriff“ (Bewirkung einer Zustellung an ausländische Konzernmutter durch Zustellung an inländische Konzerntochter) zugelassen hat, hilft ihr nicht weiter. Dies alleine schon deshalb, da nach der herrschenden Meinung ein solcher Zustellungsdurchgriff unzulässig ist (vgl. etwa Geimer in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 183 Rn. 22; Rohe in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., Vor §§ 183, 184, Rn. 24; Geimer in: Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Rn. 2111) und der Kläger den prozessual sichersten Weg beschreiten darf (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 – I ZR 200/17 –, Rn. 62, juris – Das Beste Netz). 1.3.2.2. Hinzu kommt, dass bei einer einheitlichen Geltendmachung vor dem Landgericht Düsseldorf oder dem Landgericht Berlin das Risiko bestanden hätte, dass sich das jeweilige Gericht (teilweise) für örtlich unzuständig erklärt hätte oder ein Verfahren nach § 36 Nr. 3 ZPO notwendig gewesen wäre. 1.3.2.2.1. Wäre die hiesige Klage vor dem Landgericht Düsseldorf erhoben worden, wäre dessen örtliche Zuständigkeit zweifelhaft gewesen. Denn die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf hätte sich nur aus § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG in der zum Zeitpunkt der Erhebung beider Klagen geltenden Fassung ergeben können („Für Klagen auf Grund dieses Gesetzes ist außerdem nur das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.“). Die Einschränkung des § 14 Abs. 2 Satz 2 UWG in der seinerzeit geltenden Fassung („Satz 1 gilt für Klagen, die von den nach § 8 Absatz 3 Nr. 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten erhoben werden, nur dann, wenn der Beklagte im Inland weder eine gewerbliche oder selbständige berufliche Niederlassung noch einen Wohnsitz hat.“) kam aufgrund der Ansässigkeit der Beklagten in Frankreich nicht zur Anwendung. Begehungsort im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG ist aber bei der Zusendung unerwünschter E-Mails entweder der Absendeort oder der Empfangsort (vgl. etwa Ehricke/Könen in: MüKoUWG, 3. Aufl., § 14 Rn. 79; Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 14 Rn. 18), die beide nicht im Bezirk des Landgerichts Düsseldorf liegen. Erfolgsort ist der Ort, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen wurde (Schultzky in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 32 Rn. 19). Bei der Versendung einer unerlaubten Werbemail gehört zum Erfolgsort im allgemeinen der Ort, an dem diese bestimmungsgemäß abgerufen wird (vgl. Schultzky, aaO., Rn. 20.19). Der hier allein relevante Erfolgsort ist damit Berlin, was die örtliche Zuständigkeit (allein) des Landgerichts Berlin für eine Klage gegen die Beklagte begründet. 1.3.2.2.2. Die Klage gegen die Tochtergesellschaft wiederum hätte nicht vor dem Landgericht Berlin erhoben werden können. Da die Tochtergesellschaft ihre gewerbliche Niederlassung im Inland hat, wäre es der Klägerin als Verband im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG verwehrt gewesen, hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit an den Begehungsort Berlin anzuknüpfen, sodass einzig das Landgericht Düsseldorf örtlich zuständig ist. Anderes hat – entgegen der Auffassung der Beklagten und ohne dass es darauf ankäme - auch der Kläger nicht unter VI. der Klageschrift (Bl. I/8 d. A.) vertreten. Dieser hat am Ende der Klageschrift ausgeführt, das Landgericht Berlin sei örtlich für die in Frankreich ansässige hiesige Beklagte zuständig. Er hat zur Begründung dessen hinzugesetzt, dass die angegriffene Werbung auch im Gerichtsbezirk Berlin bestimmungsgemäß verbreitet worden sei. Damit hat er zum einen nicht gesagt, auch die Tochter der Beklagten hätte in Berlin verklagt werden können. Zum anderen könnte eine etwa irrige Rechtsauffassung des Klägers weder das Gericht binden noch den Kläger selbst. 1.3.2.2.3. Selbst wenn man im vorliegenden Fall § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO für anwendbar hielte und auf diese Weise ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand für die Klage gegen die Beklagte und deren Tochtergesellschaft hätte bestimmt werden können, hätte die Durchführung eines Gerichtsstandsbestimmungsverfahrens einen zusätzlichen Zeitverlust für den Kläger bedeutet. In Zusammenschau mit dem Zeitverlust, den die Inanspruchnahme einer im Ausland ansässigen Partei mit sich bringt, bestand aufgrund der besonderen Umstände im vorliegenden Fall ein sachlicher Grund für die getrennte Inanspruchnahme der Beklagten und ihrer deutschen Tochtergesellschaft. 1.3.3. Auch aus dem Umstand, dass der Kläger die Tochtergesellschaft und die Beklagte getrennt abgemahnt hat, ergibt sich nichts Anderes. Vorliegend musste der Kläger zwei getrennte Abmahnungen fertigen, da zwei Rechtssubjekte unter zwei verschiedenen Anschriften adressiert werden mussten. Daher ist die Abmahnkostenpauschale jedenfalls zwei Mal angefallen. Daher kann die Beklagte sich auch in Bezug auf die Abmahnkosten nicht darauf berufen, der Kläger hätte die Kosten in die Höhe treiben wollen. 1.3.4. In der Gesamtschau kann daher ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers nicht festgestellt werden. 2. Die Klage ist auch vollumfänglich begründet. 2.1. Dem Kläger steht der mit dem Antrag zu I geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem. §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG zu. Die Anwendbarkeit des UWG ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO. 2.1.1. Der Kläger ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anspruchsberechtigt. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. 2.1.2. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten sowohl nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht wettbewerbswidrig war als auch nach dem zur Zeit der Berufungsentscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig ist (zur Revision vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 – I ZR 38/21 –, Rn. 15, juris - Zufriedenheitsgarantie). Nach Versand der als Anlagenkonvolut K 2 vorgelegten E-Mails an Rechtsanwalt Reinhardt (nachfolgend auch nur: „die streitgegenständlichen E-Mails“) im Jahr 2019 und nach Erlass des landgerichtlichen Urteils ist § 7 UWG mit Wirkung vom 28. Mai 2022 durch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 10. August 2021 geändert worden. Im vorliegenden Fall hat diese Änderung aber keine Auswirkungen. Im Folgenden wird § 5 UWG jeweils in der nunmehr geltenden Fassung zitiert. 2.1.3. Der Versand der streitgegenständlichen E-Mails ist unzulässig, da dies eine gem. § 7 Abs. 1 UWG unzumutbare Belästigung darstellt. Eine solche unzulässige Belästigung ist stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Eine solche Einwilligung lag aber nur hinsichtlich eines wöchentlichen Versandes von E-Mails mit werblichem Inhalt vor, nicht aber hinsichtlich einer kürzeren Frequenz. Die Beklagte hat Rechtsanwalt XXXXX aber innerhalb einer Woche mehrere Werbe-E-Mails zugesandt. Dies stellt die Berufung – zu Recht – nicht in Frage. 2.1.4. Es besteht Wiederholungsgefahr. 2.1.4.1. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten indiziert (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. März 2020 – I ZR 126/18 –, Rn. 80, juris - WarnWetter-App; Urteil vom 13. September 2018 – I ZR 117/15 –, Rn. 52, juris – YouTube-Werbekanal II). Dabei begründet eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 – I ZR 200/06 –, Rn. 29, juris – Augsburger Puppenkiste; Urteil vom 30. April 2008 – I ZR 73/05 –, Rn. 55, juris - Internet-Versteigerung III). Im Kern gleichartig ist ein Verhalten, das – ohne identisch zu sein – von der Verletzungshandlung nur unbedeutend abweicht. Entscheidend ist, dass sich das Charakteristische der Verletzungshandlung wiederfindet (vgl. etwa Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 8 Rn. 1.47). 2.1.4.2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Tenor des angefochtenen Urteils nicht zu weit gefasst, denn hinsichtlich des gesamten Tenors wird die Wiederholungsgefahr durch das rechtsverletzende Verhalten des Beklagten indiziert. 2.1.4.2.1. Untersagt ist der Versand einer Werbe-E-Mail mehrfach wöchentlich - (1) obgleich sich der Adressat von dem täglichen E-Mail-Verteiler abgemeldet und sich zugleich lediglich bei dem wöchentlichen E-Mail-Verteiler angemeldet hat: Dieser Sachverhalt liegt vor. - (2) obgleich sich der Adressat von dem täglichen E-Mail-Verteiler abgemeldet hat oder [er irgendetwas anderes gemacht hat]: Auch dieser Sachverhalt liegt vor: Der Adressat, Rechtsanwalt XXXXX, hat sich von dem täglichen E-Mail-Verteiler abgemeldet. - [der Adressat irgendetwas anderes gemacht hat] oder (3) er sich lediglich bei dem wöchentlichen E-Mail-Verteiler angemeldet hat: Auch diese Variante trifft die Verletzungsform: Der Adressat, Rechtsanwalt XXXXX, hat sich (nach seiner Abmeldung vom täglichen Verteiler) „lediglich“ bei dem wöchentlichen E-Mail Verteiler angemeldet. „Lediglich“ heißt „ausschließlich, nur“. „Lediglich“ heißt nicht „von Anfang an und bis jetzt lediglich“. In „lediglich“ ist kein zeitlicher Aspekt enthalten. Rechtsanwalt XXXXX ist nach der Abmeldung vom täglichen Verteiler „lediglich“ beim wöchentlichen Verteiler angemeldet. 2.1.4.2.2. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, bestünde Wiederholungsgefahr unter dem Aspekt der Kerngleichheit: Das Charakteristische der Verletzungshandlung besteht vorliegend darin, dass E-Mails mit werblichem Inhalt nicht im Wochenabstand, sondern in kürzerer Frequenz versandt werden, obwohl eine Einwilligung nur hinsichtlich eines wöchentlichen Versandes erteilt worden ist. Dabei ist es ohne Belang, ob noch nie eine Einwilligung zum täglichen Versand vorlag (sondern immer nur eine Einwilligung zum wöchentlichen Versand) oder ob eine frühere weitergehende Einwilligung später auf den wöchentlichen Versand eingeschränkt worden ist. In beiden Fällen ist der Versand in höherer Frequenz nicht von der Einwilligung gedeckt und damit wettbewerbswidrig. Durch die mit „obgleich“ eingeleitete Passage wird deutlich, in welchem Umfang der Kläger über die Umstände des konkret beanstandeten Verhaltens hinaus andere Verletzungshandlungen – zutreffend - als im Kern gleichartig ansieht (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 183/09 –, Rn. 24, juris – Irische Butter). 2.1.4.3. Die Wiederholungsgefahr ist auch nicht durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt worden. 2.2. Auch hinsichtlich des Klageantrages zu II ist die Klage begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der begehrten Abmahnpauschale in Höhe von 178,50 € aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F. zu. Die Abmahnung vom 22. Januar 2019 (Anlage K 5) war aus den oben genannten Gründen berechtigt. Der Höhe nach ist der Anspruch unstreitig. Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus § 291 Satz 1 und Satz 2, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, wobei – wie vom Landgericht erkannt – für den Zinsbeginn analog § 187 Abs. 1 BGB auf den 10. August 2019 abzustellen ist; die Klage wurde am 9. August 2019 zugestellt (Bl. I/25 d. A.). III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO 2. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und Satz 2, 711 Satz 1 und Satz 2 in Verbindung mit § 709 Satz 2 ZPO 3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht – in Anwendung der ausreichend ergangenen, auch höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall – auf den besonderen Umständen des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts.