5 W 140/23

Leitsatz: Die Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 ZPO setzt nicht voraus, dass die schuldhafte Zuwiderhandlung noch im Zeitpunkt der Beantragung eines Ordnungsmittels durch den Gläubiger (oder gar im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Ordnungsmittelantrag) vorliegt.(Rn.19) Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 21.08.2023 – 16 O 67/18 – wird mit auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. A. Mit nach Zurückweisung der Berufung der Beklagten durch den Senat mit Urteil vom 06.10.2020 – 5 U 72/19 – und nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten durch den Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 22.07.2021 – I ZR 199/20 – insoweit (und insgesamt) rechtskräftig gewordenem Urteil des Landgerichts vom 06.06.2019 – 16 O 67/18 – ist die Beklagte – soweit vorliegend von Interesse – verurteilt worden, es bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über das Internet ohne behördliche Erlaubnis in Deutschland befindlichen Personen die Möglichkeit anzubieten und/oder zu verschaffen, öffentliche, kostenpflichtige Casino- und/oder Automatenspiele mit zufallsabhängiger Gewinnmöglichkeit einzugehen und/oder abzuschließen, sei es durch Abschluss eines Spielvertrages mit ihr selbst oder mit Dritten, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben: [es folgt die Einblendung von Screenshots wie in Anlage 1 zum landgerichtlichen Urteil]. Mit Schriftsatz vom 22.02.2023 (Bd. III Bl. 101 ff. d. A.; bekräftigt durch Schriftsatz vom 26.06.2023, Bd. III Bl. 136 ff. d. A.) hat die Klägerin beantragt, gegen die Beklagte wegen Verstoßes gegen die vorstehend genannte Unterlassungspflicht Ordnungsmittel festzusetzen, wobei das in das Ermessen des Gerichts gestellte Ordnungsgeld 40.000,- Euro nicht unterschreiten sollte. Die Beklagte ist diesem Antrag mit Schriftsatz vom 12.05.2023 entgegengetreten (Bd. III Bl. 121 ff. d. A.). Das Landgericht hat mit Beschluss vom 21.08.2023 (Bd. III Bl. 147 ff. d. A.) gegen die Beklagte wegen Verstoßes gegen die vorstehend genannte Unterlassungspflicht ein Ordnungsgeld in Höhe von 50.000,- Euro, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 10.000,- Euro einen Tag Ordnungshaft, verhängt. Dieser Beschluss ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 01.09.2023 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem beim Landgericht am 15.09.2023 eingegangen Schriftsatz vom selben Tage sofortige Beschwerde eingelegt (Bd. III Bl. 162 d. A.) und diese mit Schriftsatz vom 29.09.2023 (Bd. III Bl. 164 ff. d. A.) begründet. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 04.10.2023 (Bd. III Bl. 169 f. d. A.) unter Vorlage an das Kammergericht nicht abgeholfen. B. Die sofortige Beschwerde der Beklagten hat keinen Erfolg. I. Über sie ist durch den Senat in der gemäß § 122 Abs. 1 GVG vorgeschriebenen Besetzung als Kollegialorgan zu entscheiden, § 568 Abs. 1 ZPO. Den angefochtenen Beschluss hat das Landgericht in Kollegialbesetzung getroffen. II. Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Alt. 1, Abs. 2 ZPO zulässig. III. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Landgericht hat gegen die Beklagte zu Recht ein Ordnungsgeld in Höhe von 50.000,- Euro – und ersatzweise einen Tag Ordnungshaft je 10.000,- Euro Ordnungsgeld – verhängt, § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 1. Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen, so ist er nach § 890 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ZPO wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. 2. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Verhängung von Ordnungsmitteln waren zur Zeit der von der Klägerin und Gläubigerin mit ihrem Antrag vom 22.02.2023 geltend gemachten Zuwiderhandlung der Beklagten und Schuldnerin gegen die Unterlassungsverpflichtung erfüllt. a. Die durch das Urteil des Landgerichts vom 06.06.2019 titulierte, oben unter A. wiedergegebene Verpflichtung der Beklagten stellt eine Verpflichtung im Sinne von § 890 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ZPO dar, eine Handlung zu unterlassen. b. Die nach § 890 Abs. 2 ZPO vor der Verhängung eines Ordnungsmittels erforderliche Androhung von Ordnungsmitteln ist in dem Urteil des Landgerichts enthalten. c. Das Urteil des Landgerichts ist rechtskräftig und damit unbedingt vollstreckbar (vgl. § 704, § 705 Satz 1 ZPO). Die von der Beklagten nach ihrem Vortrag (vgl. den Schriftsatz vom 12.05.2023, dort S. 4 = Bd. III Bl. 124 d. A.) gegen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2021 erhobene Verfassungsbeschwerde steht dem nicht entgegen, da einer Verfassungsbeschwerde als außerordentlichem Rechtsbehelf keine rechtskrafthemmende Wirkung zukommt (BVerfG, Beschluss vom 18.01.1996 –1 BvR 2116/94 – WM 1996, 926, Rdnr. 14 nach juris). 3. Die Beklagte hat gegen die aus dem Urteil folgende Unterlassungsverpflichtung schuldhaft verstoßen. a. Objektiver Verstoß aa. Ein objektiver Verstoß ist, worauf die Klägerin mit Schriftsatz vom 26.06.2023 (dort S. 2 = Bd. III Bl. 137 d. A.) zutreffend hingewiesen hat, unstreitig. Auf den Vortrag der Klägerin hin, ein Test habe noch am 08.12.2022 ergeben, dass die Beklagte im Internet die Möglichkeit anbietet, ein öffentliches, kostenpflichtiges Automatenspiel mit zufallsabhängiger Gewinnmöglichkeit – nämlich konkret auf der Website www. … .de das virtuelle Automatenspiel „Ramses Book“ – einzugehen (vgl. die Antragsschrift vom 22.02.2023, dort S. 3-13 = Bd. III Bl. 103-113 d. A.), und dieses Angebot habe jedenfalls noch „bis vor wenigen Tagen“ bestanden, hat die Beklagte erwidert, sie habe dieses Angebot am 15.02.2023 eingestellt und die Domain anschließend auf eine andere Person übertragen (vgl. den Schriftsatz vom 12.05.2023, dort S. 6 = Bd. III Bl. 126 d. A.). bb. Dass – was auch die Klägerin (wohl) nicht bestreitet – zum Zeitpunkt des Ordnungsmittelantrags vom 22.02.2023 kein Verstoß mehr vorlag, hindert die Verhängung eines Ordnungsmittels nicht. aaa. Das Abstellen der zu unterlassenden Handlung, also das Absehen von weiteren Verstößen, macht den vorher eingetretenen Verstoß nicht ungeschehen. Bereits nach dem Wortlaut des § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfordert die Verhängung eines Ordnungsmittels allein, dass der Schuldner (wie in die Vorschrift hineinzulesen ist: schuldhaft) der ihm auferlegten Verpflichtung, eine Handlung zu unterlassen, zuwiderhandelt. Die Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 ZPO setzt aber schon nach dem Wortlaut dieser Norm nicht voraus, dass die schuldhafte Zuwiderhandlung noch im Zeitpunkt der Beantragung eines Ordnungsmittels durch den Gläubiger (oder gar im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Ordnungsmittelantrag) vorliegt. Dies erscheint auch unter dem Gesichtspunkt der Sinnhaftigkeit der Vorschrift richtig. Für titulierte Unterlassungspflichten, gegen welche überhaupt nur einmal oder nur innerhalb einer bestimmten Frist verstoßen werden kann, ist dies ohne Weiteres einzusehen (so auch Gruber in Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl., 2020, § 890 Rdnr. 31, dort erörtert unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit). Wollte man es anders sehen, könnte der nur einmal mögliche Verstoß oder könnte der nur innerhalb einer bestimmten Frist mögliche Verstoß (nach Ablauf der Frist) nicht sanktioniert werden. Ein erfolgter derartiger Verstoß bliebe folgenlos; § 890 ZPO wäre sinnentleert und liefe leer. Ausgehend hiervon ist aber nicht zu ersehen, weshalb dann, wenn gegen eine Unterlassungspflicht mehrfach oder dauerhaft verstoßen werden kann, ein Ordnungsmittel dann nicht mehr beantragt und verhängt werden können sollte, wenn (zwar nach Ausspruch der Unterlassungspflicht im Erkenntnisverfahren, aber) im Zeitpunkt der Abfassung oder Anhängigmachung des Ordnungsmittelantrags der Verstoß nicht (mehr) vorliegt. Andernfalls bliebe ein bei einem Verstoß gegen eine ihm gerichtlich auferlegte Unterlassungspflicht ertappter Unterlassungsschuldner durch nunmehriges Abstellen der zum Verstoß führenden Handlung, also durch ein bloßes Absehen von weiteren Verstößen, für die Vergangenheit sanktionslos. Auch dies würde zu einer starken Entwertung von § 890 ZPO führen. Eine im Erkenntnisverfahren für die Auferlegung einer Unterlassungspflicht (außerhalb der Fälle der Erstbegehungsgefahr) erforderliche Wiederholungsgefahr ist für die Verhängung von Ordnungsmitteln im Zwangsvollstreckungsverfahren damit gerade nicht erforderlich. bbb. Dem steht auch nicht der Zweck des § 890 ZPO entgegen. Zwar verfolgt diese Norm zum einen den Zweck, durch ein Ordnungsmittel als Beugemaßnahme künftige Zuwiderhandlungen zu vermeiden. Daneben hat sie aber auch einen repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakter (BVerfG, Beschluss vom 04.12.2006 – 1 BvR 1200/04 – GRUR 2007, 618, Rdnr. 11 nach juris; BGH, Beschluss vom 10.05.2017 – XII ZB 62/17 – MDR 2017, 788, Rdnr. 13 nach juris; Gruber, a. a. O., § 890 Rdnr. 1). Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu formuliert, die Vorschrift des § 890 ZPO enthalte strafrechtliche Elemente, da die verhängte Strafe nicht nur Zwangsmittel, „sondern auch Sühne für eine begangene Zuwiderhandlung ist“ (BVerfG – 1 BvR 1200/04 – a. a. O., Rdnr. 11 nach juris). Dem schließt sich der Senat an. Auch wenn das Bundesverfassungsgericht aus dieser Annahme sodann eine bestimmte Folgerung ableitet („Daher setzt die Festsetzung von Ordnungsmitteln ein Verschulden voraus“), ändert diese Folgerung nichts an der Richtigkeit der zugrunde liegenden Prämisse, aus der die Folgerung abgeleitet wird, also daran, dass § 890 ZPO eben auch Sühnecharakter hat. Gerade aufgrund desrepressiven, strafähnlichen Sanktionscharakters kann es aber nicht darauf ankommen, ob im Zeitpunkt der Beantragung des Ordnungsmittels ein neuerlicher Titelverstoß nicht (mehr) droht (so auch Gruber, a. a. O., § 890 Rdnr. 1). Auch der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass Ordnungsmittel aufgrund ihres Sanktionscharakters auch dann noch beantragt, festgesetzt und vollstreckt werden können, wenn die zu vollstreckende Unterlassung wegen Fristablaufs nicht mehr geschuldet ist (BGH – XII ZB 62/17 – a. a. O., Rdnr. 13 nach juris). Dass der Bundesgerichtshof dies im Falle eines Unterlassungsgebots nach dem Gewaltschutzgesetz ausgesprochen hat, führt nicht dazu, dass anzunehmen wäre, dass bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsgebot die Begründetheit eines Antrags auf Verhängung von Ordnungsmitteln davon abhinge, dass der Antrag zu einem Zeitpunkt gestellt wird, in welchem (noch oder wieder) gegen des Unterlassungsgebot verstoßen wird. ccc. Im Streitfalle kann letztlich dahinstehen, ob – was nach dem Vorstehenden naheliegend erscheint – ein Ordnungsmittel (auch in den Fällen von Unterlassungspflichten, gegen die mehrfach oder dauerhaft verstoßen werden kann) auch dann verhängt werden kann, wenn es nur noch sanktionierenden Charakter hat und von ihm keinerlei Beugewirkung mehr ausgehen kann. Denn vorliegend ist – wie regelmäßig – entgegen der Annahme der Beklagten keineswegs ausgeschlossen, dass diese in der Zukunft erneut gegen die ihr auferlegte Unterlassungspflicht verstoßen könnte. Die Übertragung derjenigen Website, über welche sie in der Vergangenheit gegen die Unterlassungspflicht verstoßen hat, auf einen Dritten schließt einen künftigen derartigen Verstoß durch die Beklagte nicht aus. Dass ein derartiger Verstoß für sie künftig „technisch und rechtlich ausgeschlossen“ (vgl. den Schriftsatz der Beklagten vom 12.05.2023, dort S. 7 ff = Bd. III Bl. 127 ff. d. A.) wäre, hat sie bereits nicht hinreichend dargetan. Lediglich abrundend wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte an anderer Stelle (vgl. ebenfalls den Schriftsatz vom 12.05.2023, dort S. 10, 9 = Bd. III Bl. 130, 129 d. A.) die vorstehende Behauptung selbst dahingehend einschränkt, dass für sie die Wiederaufnahme eines unerlaubten (Glücksspiel-) Betriebs „absolut fernliegend“ sei. ddd. Zu Recht und von der Beklagten im Beschwerdeverfahren auch nicht mehr angegriffen hat das Landgericht angenommen, die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die Behörden gegen sie keine aufsichtsrechtlichen Maßnahmen ergriffen haben, denn der zivilrechtliche Schutz für Mitbewerber und die behördliche Durchsetzung etwaiger öffentlich-rechtlicher Pflichten stehen nebeneinander. Ebenfalls zu Recht und von der Beklagten im Beschwerdeverfahren nicht mehr angegriffen hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte könne im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht mehr geltend machen, eine von ihr angenommenen Duldung durch die Behörden hätte im Rahmen der rechtlichen Bewertung des Erkenntnisverfahrens Berücksichtigung finden müssen. Soweit die Beklagte eine von ihr angenommene Duldung durch die Behörden gegen die Verhängung eines Ordnungsmittels einwenden möchte, kann sie auch damit nicht gehört werden. Auch insoweit gilt, dass die Klägerin und Gläubigerin aus dem zu ihren Gunsten ergangenen Titel gegenüber der Beklagten und Schuldnerin zivilrechtlich im Wege der Zwangsvollstreckung unabhängig davon vorgehen kann, ob Verwaltungsbehörden gegen einen Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Pflichten durch die Beklagte vorgehen. b. Auf der Grundlage des objektiven Tatbestandes ist das – für die Verhängung von Ordnungsmitteln erforderliche – Verschulden der Beklagten anzunehmen. Auch insoweit kann sich – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – die Beklagte nicht mit Erfolg auf den Umstand, dass die Behörden gegen die Beklagte keine aufsichtsrechtlichen Maßnahmen ergriffen haben, berufen; dieser war insbesondere nicht geeignet, einen dahingehenden unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen. Die Beklagte war, wie sie wusste, durch ein zivilrechtliches Urteil zu einer bestimmten Unterlassung verpflichtet; sie konnte nicht annehmen, davon entbunden zu sein, nur, weil Verwaltungsbehörden nicht öffentlich-rechtlich gegen sie vorgingen. 4. Die Höhe des Ordnungsmittels ist nicht zu beanstanden. a. Ordnungsmittel sind im Hinblick auf ihren Zweck zu bemessen. Die Ordnungsmittel des § 890 ZPO haben einen doppelten Zweck. Als zivilrechtliche Beugemaßnahme dienen sie – präventiv – der Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen. Daneben stellen sie – repressiv – eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots dar. Dieser doppelte Zweck erfordert es, die Bemessung der Ordnungsmittel jedenfalls in erster Linie im Blick auf den Schuldner und dessen Verhalten vorzunehmen. Zu berücksichtigen sind insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung, die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verletzers (BGH, Beschluss vom 08.12.2016 – I ZB 118/15 – Dügida, NJW-RR 2017, 382 Rdnr. 17 nach juris). Bei der Wahl und der Bemessung der Ordnungsmittel hat der Tatrichter ein Ermessen; Tatrichter ist auch das Beschwerdegericht (BGH – I ZB 118/15 – Dügida, a. a. O., Rdnrn. 15, 16 nach juris). b. Bei Heranziehung der vorstehenden Grundsätze ist das verhängte Ordnungsmittel nicht übersetzt. aa. Auch an dieser Stelle kann sich die Beklagte bereits aus dem oben zu 3. a. bb. ccc. Ausgeführten nicht mit Erfolg darauf berufen, das Ordnungsmittel habe keinerlei Beugungswirkung mehr. bb. Darüber hinaus kommt es nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen in erster Linie auf den Schuldner und dessen Verhalten an. Hier muss stark zulasten der Beklagten ins Gewicht fallen, dass sie nach unwidersprochenem Vortrag der Klägerin jedenfalls noch am 08.12.2022 und nach eigenem Vortrag noch bis zum 15.02.2023 gegen die ihr mit Urteil des Landgerichts Berlin vom 06.06.2019 auferlegte Unterlassungspflicht verstoßen hat. Sie hat sich somit noch rund dreieinhalb Jahre nach dem Erlass des für vorläufig vollstreckbar erklärten und damit von ihr zu beachtenden Unterlassungstitels des Landgerichts nicht an diesen gehalten. Sie hat sich an ihre Unterlassungspflicht auch dann noch über zwei Jahre lang nicht gehalten, als ihr diese im Zuge des ihre Berufung zurückweisenden Urteils des Senats durch ein weiteres Gericht bestätigt worden ist. Selbst nach Eintritt der Rechtskraft ihrer Unterlassungspflicht infolge des die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Senats zurückweisenden Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2021 hat sie sich rund eineinhalb Jahre lang nicht daran gehalten. Bereits diese Hartnäckigkeit der Missachtung einer ihr gerichtlich auferlegten Unterlassungspflicht lässt es – vor allem (aber nicht nur) im Hinblick auf den Sühnegedanken – angezeigt erscheinen, ein erhebliches Ordnungsgeld gegenüber der Beklagten zu verhängen. Hinzu kommt, dass – wie das Landgericht im Nichtabhilfebeschluss vom 04.10.2023 zutreffend berücksichtigt hat – die Beklagte während der Zeit, während derer sie sich über das ihr auferlegte Verbot hinweggesetzt hat, infolge ihrer Handlungsweise einen (erheblichen) Vorteil erzielen, nämlich Profit erwirtschaften konnte. cc. Demgegenüber kann die Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, die Klägerin habe es „auch zwei Jahre nicht für nötig gehalten und es nicht als erforderlich angesehen, die Einhaltung des von ihr erstrittenen Titels tatsächlich auch durchzusetzen“ und die Klägerin sei „weit davon entfernt, die Einhaltung des Titels als dringlich anzusehen“ (vgl. die Beschwerdebegründung vom 29.09.2023, dort S. 2 f. = Bd. III Bl. 165 f. d. A.). Die Beklagte war bereits aufgrund der titulierten Unterlassungspflicht zur Unterlassung verpflichtet. Es bedurfte nicht erst eines erneuten Hinweises der Klägerin. Die Beklagte musste vielmehr von sich aus und auch ohne Ordnungsmittelantrag der Klägerin der titulierten Unterlassungspflicht nachkommen. dd. Dass andere Gerichte auf der Grundlage anderer Sachverhalte Ordnungsgelder in anderer Höhe festgesetzt haben, kann den Senat, der eine Entscheidung auf der Grundlage des ihm im hiesigen Einzelfall unterbreiteten Sachverhalts zu treffen hat, nicht dahingehend binden, dass etwa kein höheres Ordnungsgeld als 25.000,- Euro (so die Beschwerdebegründung vom 29.09.2023, dort S. 3, 4 = Bd. III Bl. 166, 167 d. A.) zu verhängen wäre. ee. Wahl und Höhe des Ordnungsmittels liegen – wie ausgeführt – im Ermessen des Gerichts; sie werden durch die zuvor erfolgte Androhung begrenzt. Eine in Rechtsprechung und Literatur diskutierte Bindung des Gerichts durch den Gläubigerantrag (vgl. dazu Bendtsen in Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Aufl., 2021, § 890 ZPO Rdnr. 11) ist vorliegend schon deshalb nicht eingetreten, weil die Klägerin in der Antragsschrift vom 22.02.2023 lediglich eine von ihr für angemessen erachtete Untergrenze eines Ordnungsgeldes in Höhe von 40.000,- Euro angegeben hat. C. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 2. Eine Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren ist nicht veranlasst (vgl. GKG-KV Nr. 2121, § 33 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 RVG).