5 U 15/23

I. Auf die Berufung des Klägers wird Urteil des Landgerichts Berlin (jetzt: Landgericht Berlin II) - Kammer für Handelssachen 102, Az. 102 O 71/22 - vom 31. Januar 2023 abgeändert und im Ausspruch zur Hauptsache wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mittels elektronischer Post Werbung gegenüber Verbrauchern zu betreiben, ohne dass der Adressat zuvor eine Einwilligung in den Erhalt derartiger E-Mails zum Zwecke der Werbung erteilt hat, sofern dies geschieht wie aus den Anlagen K 14 und K 15 ersichtlich. 2. Der Beklagten wird für jeden Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung im Tenor zu I.1 ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft, angedroht. 3. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 238,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. September 2022 zu zahlen. II. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) wird nach § 540 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 313a Abs. 1 ZPO abgesehen. II. Die zulässige Berufung hat Erfolg. 1. Die Berufung richtet sich gegen das gesamte landgerichtliche Urteil. Unschädlich ist dabei, dass in der Berufungsbegründung der erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellte Zahlungsantrag (Klageantrag zu II. der Klageschrift) nicht enthalten ist. Denn nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO muss die Berufungsbegründung lediglich die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge). Diese Erklärung muss aber nicht notwendig in einem bestimmten Antrag niedergelegt werden. Die Vorschrift verlangt lediglich, dass die Begründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig erkennen lässt, in welchem Umfang und mit welchem Ziel das Urteil der ersten Instanz angefochten werden soll (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 20. August 2019 - VIII ZB 29/19, NJW-RR 2019, 1293 [juris Rn. 14], mwN). Im Streitfall kann der Berufungsbegründung ohne Weiteres entnommen werden, dass das landgerichtliche Urteil insgesamt (vgl. Seite 2 der Berufungsbegründung vom 30. März 2023: „in Gänze“) zur Überprüfung gestellt wird und der Kläger auch den ursprünglichen Zahlungsantrag weiterverfolgt (vgl. Seite 7 der Berufungsbegründung vom 30. März 2023). 2. Die Klage ist - abweichend von der Beurteilung des Landgerichts - zulässig. a) Der Kläger ist hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. aa) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen zu, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Diese Vorschrift regelt nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis; sie ist als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2024 - I ZR 147/22, GRUR 2024, 319 [juris Rn. 19] - Eindrehpapier, mwN). Ob die Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt sind, ist im Wege des Freibeweises festzustellen (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - I ZR 35/21, NJW 2022, 2106 [juris Rn. 20] - Influencer III; Senat, Urteil vom 4. Mai 2021 - 5 U 126/19, GRUR-RR 2022, 104 [juris Rn. 20] - Arthrose-Gel) und im Streitfall zu bejahen. bb) Der Kläger ist ein qualifizierter Wirtschaftsverband im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und als solcher in die Liste nach § 8b Abs. 1 UWG eingetragen (vgl. Anlage K 1); dies ist zwischen den Parteien unstreitig und dem Senat im Übrigen auch bekannt. cc) Dem Kläger gehört auch eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. (1) Die Klagebefugnis eines Verbands setzt voraus, dass dieser die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet; es sind nur diejenigen Mitglieder zu berücksichtigen, die sich mit dem in Anspruch genommenen Wettbewerber auf demselben räumlichen und sachlichen Markt begegnen, also mit diesem um Kunden konkurrieren können (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 1997 - I ZR 53/95, NJW 1998, 815 [juris Rn. 35] - Fachliche Empfehlung III; Urteil vom 13. Juli 2000 - I ZR 203/97, NJW-RR 2001, 32 [juris Rn. 33], - Unternehmenskennzeichnung; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl. 2025, § 8 Rn. 3.36; jeweils mwN). Sinn dieser Regelung ist es, die Berechtigung eines Wirtschaftsverbands zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auf die kollektive Wahrnehmung von Mitgliederinteressen zu beschränken (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1995 - I ZR 107/93, GRUR 1995, 604 [juris Rn. 8] - Vergoldete Visitenkarten). Erheblich ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein. Darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es nicht an. Der Kläger braucht deshalb auch nicht zu Bedeutung und Umsatz seiner (mittelbaren oder unmittelbaren) Mitglieder vorzutragen. Dem Zweck des Gesetzes, die Klagebefugnis der Verbände auf Fälle zu beschränken, die die Interessen einer erheblichen Zahl von verbandsangehörigen Wettbewerbern berühren, wird schon dann hinreichend Rechnung getragen, wenn im Wege des Freibeweises festgestellt werden kann, dass es dem Verband bei der betreffenden Rechtsverfolgung nach der Struktur seiner Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht (vgl. zum Ganzen etwa BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 - I ZR 111/22, NJW-RR 2023, 682 [juris Rn. 26] - Mitgliederstruktur; Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 [juris Rn. 14] - Zauber des Nordens; jeweils mwN). (2) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall abweichend von der Beurteilung des Landgerichts gegeben. Die von dem Kläger in erheblicher Zahl benannten Mitglieder begegnen sich mit der Beklagten auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber. (a) Der maßgebliche räumliche Markt wird dabei durch die Geschäftstätigkeit des Anspruchsgegners bestimmt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - I ZR 197/06, NJW 2009, 1886 [juris Rn. 8] - Sammelmitgliedschaft VI, mwN). Er erfasst vorliegend das ganze Bundesgebiet, da die Beklagte die beanstandete Werbung per E-Mail an Verbraucher - u.a. an den Prozessbevollmächtigten des Klägers - versendete (vgl. LGU 2) und sie u.a. über einen Drittanbieter (Eversports) zu buchende Onlinekurse bewarb (vgl. Anlage K 14); die Werbung richtete sich damit nicht allein an Verbraucher im räumlichen Umfeld eines der Studios der Beklagten in Berlin. (b) (aa) Der für die Begründung der Klage- und Sachbefugnis im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sachlich relevante Markt wird durch den dort genannten Begriff der „Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art“ bestimmt. Dieser Begriff ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2007 - I ZR 51/04, GRUR 2007, 809 [juris Rn. 14] - Krankenhauswerbung; Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 [juris Rn. 14] - Zauber des Nordens, mwN). Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet und kann auch zwischen einem Waren vertreibenden Unternehmen und einem Dienstleistungsunternehmen bestehen (vgl. zum Ganzen etwa BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - I ZR 9/21, MMR 2022, 387 [juris Rn. 22] - Influencer IV, mwN). Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen; insbesondere ist keine Branchengleichheit erforderlich (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - I ZR 241/03, BGHZ 168, 314 ff. [juris Rn. 16] - Kontaktanzeigen, mwN). Es ist beispielsweise auch ausreichend, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt. Ein Wettbewerbsverhältnis ist daher anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann und die von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen wettbewerblichen Bezug zueinander aufweisen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2022 - I ZR 128/21, NJW-RR 2022, 691 [juris Rn. 13] - Zweitmarkt für Lebensversicherungen II, mwN). (bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist im Streitfall zunächst auf die Gesundheits- und Fitnessbranche abzustellen, da die Beklagte mit der beanstandeten E-Mails für Yogakurse warb. Auf diesem Markt sind die vom Kläger benannten Fitnessstudios -XXXXX (vgl. Seite 8 der Klageschrift, Bl. 9/I d.A.), XXXXX und XXXXX (vgl. Seite 8 der Berufungsbegründung, Bl. 14/II d.A.) - tätig. Zu den zuletzt genannten Mitgliedern konnte der Kläger unabhängig von der Frage, ob der Vortrag insoweit in dem erstinstanzlichen Verfahren ausreichend war, auch in dem Berufungsverfahren ergänzend vortragen; es handelt es sich bei der Klagebefugnis (Prozessführungsbefugnis) um eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung im Sinne des § 56 Abs. 1 ZPO (s.o.; vgl. auch Bornkamm/Feddersen in Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl. 2025, § 8 Rn. 3.9) mit der Folge, dass diesbezügliches Vorbringen vom Berufungsgericht nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 40/03, BGHZ 159, 94, 98 f. [juris Rn. 16]; Beschluss vom 7. Juni 2018 - I ZB 57/17, NJW 2018, 2894 [juris Rn. 15] - Matratzenwerbung). Zu dieser Branche zählt des Weiteren das in der Klageschrift benannte Mitglied XXXXX (vgl. Seite 9 der Klageschrift, Bl. 10/I d.A.), das nicht ausschließlich eine Ausbildung zum Schmerztherapeuten anbietet, sondern gerichtsbekannt bundesweit Bewegungstherapien zur Linderung von körperlichen Schmerzen und zudem in großem Umfang Onlinevideos anbietet. In der Gesamtschau sind von dem Kläger Mitglieder in erheblicher Zahl im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG benannt worden. Bereits die Mitglieder XXXXX und XXXXX sind bundesweit in erheblichen Umfang repräsentativ. Hinzu kommt, dass im Streitfall zudem eine Branchennähe zu weiteren Mitgliedern des Klägers besteht (etwa XXXXX, Seite 6 der Klageschrift, Bl. 7/I d.A., und die bereits in Berlin 23 Franchisenehmer umfassende XXXXX, Seite 9 der Klageschrift, Bl. 10/I d.A.); insoweit wird auf die zutreffenden Gründe der landgerichtlichen Entscheidung (LGU 6, vorletzter Absatz) verwiesen. In der Gesamtschau kann ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden. Der Senat hat keine durchgreifenden Zweifel daran, dass es dem Kläger um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung von Mitgliederinteressen geht. b) Die Beklagte hat auch keine ausreichenden Gründe vorgetragen, die einen Missbrauch im Sinne des § 8c Abs. 2 UWG begründen. c) Der Unterlassungsantrag ist zudem hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist. Eine hinreichende Bestimmtheit ist für gewöhnlich gegeben, wenn eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung erfolgt oder die konkret angegriffene Verletzungsform antragsgegenständlich ist und der Klageantrag zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den Wettbewerbsverstoß und damit das Unterlassungsgebot liegen soll (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2018 - I ZR 108/17, GRUR 2019, 627 [juris Rn. 15] - Deutschland-Kombi; Urteil vom 14. Juli 2022 - I ZR 97/21, NJW 2022, 3213 [juris Rn. 12] - dortmund.de; Urteil vom 13. Juli 2023 - I ZR 152/21, NJW 2023, 3361 [juris Rn. 9] - muenchen.de). bb) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der Unterlassungsantrag nimmt durch die Formulierung „sofern dies geschieht wie“ und die in den Anlagen K 14 bis K 15 dargestellten E-Mails auf die konkrete Verletzungsform Bezug und in der Klageschrift ist insoweit ausgeführt, in welchen Merkmalen das Verhalten der Beklagten angegriffen wird. Damit ist der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen. Unschädlich ist es daher, dass der abstrakte Teil des Antrags sich an dem Wortlaut von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG aF) orientiert. 3. Die Klage ist auch begründet. a) Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 7 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 UWG (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG aF) zu. aa) Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG kann, wer eine nach § 3 oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG bzw. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG aF). bb) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Unstreitig versendete die Beklagte die als K 14 und K 15 in den Rechtsstreit eingeführten E-Mails und damit elektronische Post in dem o.g. Sinne. Dabei handelt es sich um Werbung im Sinne des § 7 UWG. Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. etwa BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, NJW 2016. 3445 [juris Rn. 27] - Freunde finden). Aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (hier der Verbraucher) ist die E-Mail vom 9. April 2022 (Anlage K 14) darauf gerichtet, Verbraucher auf das von der Beklagten verwendete Online-Buchungssystem hinzuweisen und so zu etwa zu der Buchung von Live- und Onlineklassen zu bewegen. Damit hat die Beklagte für die von ihr gewerblich angebotenen Dienstleistung geworben, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten - hier des Klägervertreters - vorlag. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr besteht ebenfalls. Ist es - wie im Streitfall - zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 30. April 2014 - I ZR 170/10, GRUR 2014, 1120 [juris Rn. 30] - Betriebskrankenkasse II, mwN), die nicht etwa durch Zeitablauf entfällt, sondern grundsätzlich nur dann, wenn der Schuldner - anders als hier - eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, ein rechtskräftiger Unterlassungstitel in der Hauptsache ergangen ist oder nach Erlass eines Verbotstitels im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Abschlusserklärung abgegeben wird (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 11. Juli 2024 - I ZR 164/23, GRUR 2024, 1449 [juris Rn. 107] - nikotinhaltige Liquids, mwN). Eine ausreichende strafbewährte Unterlassungserklärung hat die Beklagte nicht abgegeben; die abgegebene Erklärung enthält kein dem Tenor entsprechendes Unterlassungsgebot, sondern ist - zu Unrecht - beschränkt auf den Klägervertreter. b) Dem Kläger steht schließlich ein Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Abmahnung gemäß § 13 Abs. 3 UWG zu. Die Abmahnung war aus den o.g. Gründen berechtigt und entspricht den Anforderungen des § 13 Abs. 2 UWG. Die von dem Kläger in Ansatz gebrachte Kostenpauschale ist auch in der geltend gemachten Höhe nicht zu beanstanden (§ 287 ZPO); die Parameter der Pauschalierung wurden offengelegt und der geltend gemachte Betrag liegt im Rahmen des Üblichen (vgl. dazu etwa Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 13 Rn. 132). Die geltend gemachte Kostenpauschale unterliegt schließlich der Umsatzsteuer, die ebenfalls von dem Verletzer (der Beklagten) zu tragen ist (vgl. dazu etwa BGH, Beschluss vom 21. Januar 2021 - I ZR 87/20, GRURPrax 2021, 344 [juris Rn. 10 f.]). Der Zinsanspruch folgt aus § 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB; für den Zinsbeginn gilt § 187 Abs. 1 BGB analog, so dass auf den Tag nach der am 1. September 2022 erfolgten Klagezustellung abzustellen ist. 4. Die Ordnungsmittelandrohung beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO. 2. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen; die Entscheidung berücksichtigt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und beruht auf den Umständen des Einzelfalls.