6 U 166/15

Leitsatz: 1. Ist bei einer Berufshaftpflichtversicherung für Ingenieure die Tätigkeit des Ingenieurs innerhalb einer GbR mitversichert, weil er insoweit als Freiberufler und nicht als abhängig Beschäftigter tätig ist, so kommt es für die Deckungspflicht nicht darauf an, ob er persönlich oder die GbR in Anspruch genommen wird, sondern ob ein Anspruch wegen einer mangelhaften Leistung geltend gemacht wird, die der Versicherungsnehmer erbracht hat.(Rn.9) 2. Für die verjährungsauslösende Fälligkeit des Deckungsanspruchs aus der Haftpflichtversicherung kommt es darauf an, ob sich der Gläubiger entschlossen hat, Schadensersatzansprüche gegen den Versicherungsnehmer geltend zu machen und diesen Entschluss in einer Art und Weise zu erkennen gibt, die als ernstliche Inanspruchnahme vom Versicherungsnehmer verstanden werden kann; hierfür reicht auch die ernstliche Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes aus.(Rn.11) 3. Da der Deckungsanspruch untrennbar den Rechtsschutz- und Befreiungsanspruch beinhaltet, verjährt auch der Freistellungs- und Erstattungsanspruch in derselben Zeit, wenn sich nicht der einheitliche Versicherungsschutzanspruch, bevor er verjährt ist, unter den in § 106 VVG genannten Bedingungen und zu den dort genannten Zeitpunkten in einen solchen umwandelt.(Rn.14) In dem Rechtsstreit Dipl.-Ing. H... ./. G... VVaG wird der Kläger darauf hingewiesen, dass der Senat nach dem Ergebnis der Vorberatung einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung des Klägers offensichtlich unbegründet ist. Denn der Deckungsanspruch des Klägers aus der Berufshaftpflichtversicherung ist jedenfalls verjährt. Es ist daher beabsichtigt, sie im Beschlusswege gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da auch die weiteren Voraussetzungen gemäß § 522 Abs. 2 ZPO für diese Verfahrensweise vorliegen. I. Der Kläger unterhält bei der Beklagten eine Berufshaftpflichtversicherung für Architekten, Bauingenieure und Beratende Ingenieure, die ihm Versicherungsschutz für seine freiberufliche Tätigkeit als beratender Ingenieur für Heizung, Klima und Lüftung bietet (Anlagen K 1 , K 9 und K 10, B 1 bis B 3). Er war Gesellschafter der H... Ingenieure Gesellschaft bürgerlichen Rechts (H... ), die im Auftrag der S... GmbH (S... ) Ingenieurleistungen der Leistungsphasen 6 bis 8 bei dem Bauvorhaben ... erbrachte. Diese Gesellschaft machte widerklagend Schadenersatzansprüche wegen mangelhafter Ingenieurleistungen der H... geltend, nachdem der Kläger gegen diese Klage auf Zahlung restlichen Ingenieurhonorars aus abgetretenem Recht der H... erhoben hatte. Der Kläger begehrt von der Beklagten die Erstattung der an die S... gezahlten Vergleichssumme zuzüglich verschiedener Kosten, insgesamt 91.935,89 Euro, und Zinsen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat die Klage mit doppelter Begründung abgewiesen. Zum einen habe der Kläger schon nicht dargelegt, dass er wegen eines ihm persönlich zur Last gelegten Verstoßes in Anspruch genommen wurde, was erforderlich gewesen wäre, da sich der Versicherungsschutz nicht auf die allein gesellschaftsrechtliche Haftung erstrecke. Zum anderen sei ein etwaiger Deckungsanspruch verjährt. Die Verjährung habe mit der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im vorprozessualen anwaltlichen Schreiben der S... vom 23.2.2009 (Anlage B 4) zu laufen begonnen und sei bei der erstmaligen Anspruchsanmeldung mit Email vom 18.2.2013 bereits beendet gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Gegen dieses dem Klägervertreter am 7.12.2015 zugestellte Urteil vom 19.11.2015 richtet sich die am 22.12.2015 eingegangene Berufung des Klägers, die mit am 4.3.2016 eingegangenem Schriftsatz - nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat - rechtzeitig begründet wurde. Der Kläger kündigt die aus der Berufungsbegründung vom 4.3.2016 S. 1 (Bl.33 Bd. II d. A.) ersichtlichen Anträge an und rügt, erstinstanzlich unbestritten vorgetragen zu haben, dass sich die mit der Widerklage geltend gemachten Schadenersatzansprüche nicht nur gegen die H... , sondern auch gegen ihn persönlich gerichtet hätten, das Landgericht habe insoweit außerdem seine Hinweispflicht verletzt. Demgegenüber hätten sich die mit Schreiben vom 23.2.2009 entgegen gehaltenen Schadenersatzansprüche allein gegen die H... gerichtet. Dieses Schreiben sei schon deshalb nicht geeignet gewesen, die Verjährung seines Deckungsanspruchs auszulösen. Außerdem stelle das dort geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht keine die Verjährung in Gang setzende ernsthafte Leistungsaufforderung des Geschädigten dar. Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes reiche dafür jedenfalls deshalb nicht aus, weil noch kein auf Zahlung gerichteter Aktivprozess anhängig war. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und erhebt zudem wie bereits in erster Instanz weitergehende Einwendungen gegen den geltend gemachten Anspruch. Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung des Klägers ist offensichtlich nicht begründet. 1. Der in der Berufungsbegründung (und vom Landgericht) vorgenommenen Auslegung des Schreibens vom 23.2.2009 einerseits und der Widerklage andererseits dahin, dass mit ersterem nur Ansprüche gegen die H... erhoben worden seien, mit der Widerklage dagegen auch gegen ihn persönlich, kann nicht gefolgt werden. Der Inhalt Schreibens vom 23.2.2009 bietet für eine derartige Auslegung keinerlei Anhaltspunkt. Vielmehr heißt es in dem an die Klägervertreter gerichteten Schreiben vom 23.2.2009, dass "Ihr Auftraggeber im Zusammenhang mit dem vorbezeichneten Bauvorhaben (auch) für die Einhaltung der technischen Vorgaben im Zusammenhang mit der Ausführung des ... verantwortlich zeichnete", und sich die S... ... deshalb “zunächst (noch) auf ihr Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die ihr durch die fehlerhafte Planung und Ausführung entstandenen Schäden” beruft. Mit "Auftraggeber" ist der Kläger gemeint, wie sich aus dem Satz 2 des Schreibens ergibt: "Unsere Mandantin hat uns Ihr Schreiben vom 6.1.2009, mit dem Sie für den Ingenieur H... die Zahlung von ausstehendem Ingenieurhonorar mahnen, vorgelegt". Zwar ergibt sich aus dem Rubrum des Schreibens, dass die Klägervertreter die anwaltliche Mahnung im Namen der GBR ausgesprochen, also einen Honoraranspruch der GbR geltend gemacht haben, so dass das Zurückbehaltungsrecht auch gegenüber der GbR geltend gemacht wurde. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Denn wie der Kläger richtig vorträgt, hat die Beklagte seine freiberufliche Tätigkeit unabhängig davon versichert, ob er sie im Rahmen eines einzelunternehmerisch geschlossenen Vertrages mit einem eigenen Kunden oder als Gesellschafter der GbR erbrachte. Letzterenfalls handelte er ebenfalls als Freiberufler und selbständiger Ingenieur, er ist hierdurch nicht abhängiger Beschäftigter geworden. Für das Verhältnis zur Beklagten kommt es dann entscheidend darauf an, ob bei der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch Auftraggeber der GbR eine mangelhafte Leistung behauptet wird, die auf eine fehlerhafte Leistung des Klägers zurückgeführt wird. Ist die Tätigkeit im Rahmen einer Tätigkeit für die GbR mitversichert, kann es konsequenterweise nicht darauf ankommen, ob sich der Auftraggeber als Geschädigter entschließt, die GbR und /oder den Gesellschafter, der die mangelhafte Leistung erbracht hat, persönlich in Anspruch zu nehmen. Seit der Änderung der Rspr. des BGH zur Rechtsstellung der GbR (vgl. BGHZ 146, 341; Palandt-Sprau, BGB, 75. Auflage § 705 Rn. 24) haftet der Gesellschafter nach außen hin ohnehin nur akzessorisch analog § 128 BGB. Im Fall der Inanspruchnahme der GbR kommt es für die Auslösung der Deckungspflicht deshalb allein darauf an, ob diese Inanspruchnahme wegen eines Verstoßes des bei ihr versicherten Gesellschafters erfolgt, im Verhältnis zur Beklagten also ein Verstoß des Klägers gegen seine beruflichen Pflichten vorliegt. Entscheidend ist daher hier allein, dass in dem Schreiben Mängel geltend gemacht wurden, für die der Kläger “verantwortlich zeichnet”. Er musste das Schreiben daher unabhängig davon, dass damals Gläubiger des Honoraranspruchs offenbar (das Mahnschreiben legt der Kläger nicht vor) noch die GbR war und das Zurückbehaltungsrecht an diesem Honoraranspruch geltend gemacht wurde, als ernstliche Inanspruchnahme wegen seiner eigenen beruflichen, bei der Beklagten versicherten Tätigkeit auffassen, da er ja gerade - insoweit in Übereinstimmung mit der in dem Schreiben ihm zugewiesenen Verantwortlichkeit - vorgetragen hat, dass er selbst Ausführender der Werkleistungen war, die dem Haftpflichtprozess zugrunde lagen (Schriftsatz vom 18.5.2015 S. 8 f., I/59 f. d. A.) und die Leistungen erbrachte, die in den Widerklageschriftsätzen (Anlagen K 5 und K 6) als seine mangelhaften Ingenieurleistungen geltend gemacht wurden (Schriftsatz vom 8.10.2015 S. 6 f., I/134 f. d. A.). Unabhängig von der dem Kläger in dem Schreiben zugewiesenen Verantwortlichkeit wusste der Kläger, dass der im Schreiben vom 23.2.2009 geltend gemachte Mangel des Nichterreichens der Rücklauftemperatur von höchstens 40 Grad die von ihm erbrachten und verantworteten Ingenieurleistungen aus dem Gewerk der Heizung/Warmwasserversorgung betraf. Mit dem Erhalt des Schreibens erlangte er damit die Kenntnis davon, dass Schadenersatzansprüche erhoben werden, die auf einen von ihm begangenen Verstoß gegen seine beruflichen Pflichten zurückgeführt werden und dass er dieses Risiko bei der Beklagten nach Maßgabe der Bedingungen der Berufshaftpflichtversicherung (vgl. die Bestimmungen in den Besonderen Bedingungen Stand 01/03, eingereicht mit dem Anlagenkonvolut B 2, dort A.V. zu Umfang und Grenzen der Mitversicherung weiterer Personen und A. VI Nr. 2 c) zur Nichtversicherung von Unternehmen; ähnlich in den Bes. Bedingungen Stand 01/08, Anlagenkonvolut B 3) versichert hat. Die für den Beginn der Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Haftpflichtanspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners - der Beklagten - lag damit seit dem Erhalt des Schreibens vom 23.2.2009 vor. Die genaue Kenntnis von den einzelnen im Vorprozess erhobenen Vorwürfen, die Grundlage der Widerklage waren und von der Beklagten in der Klageerwiderung S. 6 bis 10 (I/28 bis 32 d. A.) aus den Anlagen B 8 bis B 10 wiedergegeben worden sind, war dafür nicht erforderlich. 2. Das Schreiben enthält auch eine ernstliche Inanspruchnahme. Dass die Haftpflichtansprüche nicht aktiv, sondern im Wege des Zurückbehaltungsrechtes geltend gemacht wurden, steht dem nicht entgegen. Nach der Rspr. des BGH zu § 12 Abs. 1 VVG a. F., wonach die Verjährung am Schluss des Jahres zu laufen begonnen hat, in dem Haftpflichtansprüche gegen den Versicherungsnehmer erhoben werden, genügt dafür jede Erklärung, durch die vom Versicherungsnehmer ernsthaft eine Leistung gefordert wird (BGH, Urteil vom 9.6.2004 - IV ZR 115/03, VersR 2004, 1043, Rn. 12 ff. m. w. N.). Entscheidend dafür ist, dass sich der Gläubiger entschlossen hat, Schadensersatzansprüche gegen den Versicherungsnehmer geltend zu machen und dass er diesen Entschluss in einer Art und Weise zu erkennen gibt, die als ernstliche Inanspruchnahme vom Versicherungsnehmer verstanden werden kann (BGH a.a.O., Rn. 13). Auch für den Beginn der Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 BGB kommt es hierauf unabhängig von der Entstehung des Haftpflichtanspruchs (hier bereits mit dem Verstoß) an; denn im Sinne der Verjährungsvorschrift des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist der Anspruch erst “entstanden”, wenn er fällig geworden ist (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Auflage, § 199 Rn. 3 m. w. N.; Prölss/Martin, VVG, 29. Auflage, § 15 VVG Rn. 2). Auch bei dem hier nach den Besonderen Bedingungen geltenden Verstoßprinzip ist daher für den Beginn der Verjährungsfrist maßgeblich, wann der Versicherungsnehmer ernsthaft in Anspruch genommen wird und nicht, wann der Verstoß bei der Ausübung der versicherten Tätigkeit begangen wurde; denn vor der Inanspruchnahme kann ein Haftpflichtanspruch vom Versicherer nicht abgewehrt werden (BGH, Urteil vom 3.10.1979 - IV ZR 45/78, Rn.20). Aus dem anwaltlichen Schreiben vom 23.2.2009 geht eindeutig hervor, dass die S... wegen fehlerhafter Leistungen Schäden geltend macht, die das gegen sie geltend gemachte Honorar übersteigen, dass sie mindestens Schadenersatzansprüche in Höhe des angemahnten Resthonorars erhebt und deshalb insoweit zunächst ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht. Dabei handelt es sich nicht nur um die Ankündigung einer eventuellen Inanspruchnahme, sondern um eine ernstliche Inanspruchnahme in Höhe der Resthonorarforderung in Form des Zurückbehaltungsrechtes. Ein solches Verweigerungsrecht steht dem Schuldner gemäß § 273 Abs. 1 BGB nur zu, wenn er aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat. Will der Versicherungsnehmer als Gläubiger nicht seinen eigenen Anspruch fallen oder verjähren lassen, so muss er sich folglich gegen den mit dem Zurückbehaltungsrecht geltend gemachten Anspruch wenden. Mithilfe seines Versicherers kann er den Anspruch abwehren, um so seinen eigenen Anspruch durchzusetzen, die Fälligkeit des Haftpflichtanspruchs ist damit eingetreten. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt daher in der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes nicht erst und nur dann eine ernstliche Inanspruchnahme, wenn eine entsprechende Einrede innerhalb eines Prozesses erhoben wird. Dass der Kläger die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes auch als ernstliche Inanspruchnahme verstanden hat, die ein aktives Handeln erforderlich macht, um den Honoraranspruch durchzusetzen, zeigt auch sein anschließendes Vorgehen. Denn er hat seine Prozessbevollmächtigten beauftragt, ein selbständiges Beweisverfahren der GbR einzuleiten, um dort feststellen zu lassen, ob der behauptete Mangel besteht, was die Ursachen sind, ob es sich um ein planerisches Fehlverhalten, einen Überwachungsfehler oder einen Fehler der Bauausführung handelt und welche Kosten dafür entstehen. Sein rechtliches Interesse an den beantragten Feststellungen hat er auf die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes im Schreiben vom 23.2.2009 und die Vermeidung eines Rechtsstreits gestützt (Antragsschrift S. 3 f. Anlage B 5). Nach Vorlage des Gutachtens vom 13.7.2012 (Anlage B 6) hat er sodann den im Mahnverfahren geltend gemachten Honoraranspruch mit Antragsschrift vom 13.8.2012 (Anlage K 4) aus abgetretenem Recht der GbR weiter verfolgt. Die S... … hat in der Klageerwiderung vom 23.8.2012 (Anlage B 8) wegen der behaupteten Mängel der Ingenieurleistungen zunächst hilfsweise die Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen in Höhe der vom Sachverständigen geschätzten Kosten der Mängelbeseitigung erklärt und hilfsweise die Widerklage erhoben. Mit den Schriftsätzen vom 1.2.2013 und 11.3.2013 (Anlagen K 5 und K 6) hat sie sodann unbedingte Widerklage erhoben und diese erweitert. Die späte Meldung des Klägers vom 18.2.2013 erst nach der Erhebung der unbedingten Widerklage erfolgte damit nach Ablauf von über drei Jahren seit der Fälligkeit des Haftpflichtanspruchs. Sie konnte damit nicht mehr die Hemmung der Verjährung gemäß § 15 VVG n. F. bewirken. Da der Deckungsanspruch untrennbar den Rechtsschutz- und Befreiungsanspruch beinhaltet, ist auch der auf Erstattung der Vergleichssumme und der Kosten gerichtete Zahlungsantrag mit Ablauf des Jahres 2012 verjährt. Etwas Anders gilt nur dann, wenn sich der einheitliche Versicherungsschutzanspruch, bevor er verjährt ist, unter den in § 106 VVG genannten Bedingungen und zu den dort genannten Zeitpunkten in einen Freistellungs- oder Zahlungsanspruch umwandelt (vgl. Bruck/Möller-Koch, VVG, 9. Auflage, Vierter Band, 2013, § 100 Rn 140; Schwintowski/Brömmelmeyer-Retter, VVG, 2. Auflage, 2011, § 100 Rn 55; Beckmann/Matusche-Beckmann-Schneider, Versicherungsrechtshandbuch, 3. Auflage, § 24 Rn. 160 a S. 1375 f.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Vergleich ist erst nach Ablauf der Verjährungsfrist geschlossen worden. III. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob auch ein Zurückbehaltungsrecht eine ernstliche Inanspruchnahme sein kann, zwar nicht ausdrücklich entschieden. Durch die vom Landgericht zitierte Rechtsprechung des BGH ist jedoch geklärt, dass es allein entscheidend auf die ernstliche Inanspruchnahme ankommt, die u. a. auch in einer Streitverkündung liegen kann (BGH, Urteil vom 21.5.2003, BGHZ 155, 69) oder der Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens (BGH, Urteil vom 9.6.2004 - IV ZR 155/03, VersR 2004, 1043, Rn 16 zitiert nach Juris), so dass eine aktive Geltendmachung nicht Voraussetzung ist. Die Frage, welches konkrete Verhalten des Gläubigers eine solche ernstliche Inanspruchnahme darstellt, liegt damit auf rein tatsächlichem Gebiet und hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Dass ein Zurückbehaltungsrecht diese Anforderungen erfüllen kann, wird demzufolge in der Literatur auch nicht in Frage gestellt (vgl. Bruck/Möller-Koch, VVG, 9. Auflage, Vierter Band, 2013, § 100 Rn 24, 135). Der Kläger erhält Gelegenheit, zu den vorstehenden Hinweisen binnen zweier Wochen Stellung zu nehmen. Er wird darauf hingewiesen, dass sich die Gerichtskosten im Falle der Berufungsrücknahme um die Hälfte reduzieren würde.