7 U 123/15

Leitsatz: 1. § 648a Abs. 1 BGB gewährt dem Unternehmer auch im Rahmen eines VOB-Vertrages einen Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung (Anschluss BGH, 2. April 2014, VIII ZR 46/13, NJW 2014, 2186; OLG Hamm, 8. Oktober 2015, I-21 U 71/15, BauR 2016, 310 und KG Berlin, 3. Dezember 2015, 27 U 105/15, IBR 2016, 284). Will der Unternehmer eine Sicherheit für die vereinbarte Vergütung (hier. bzw. eine zusätzliche Sicherheit neben einer gestellten Bürgschaft) erlangen, muss er diese schlüssig darlegen, was durch eine Schlussrechnung geschehen kann.(Rn.45) 2. War der Vertrag zum Zeitpunkt des Sicherungsverlangens bereits frei gekündigt, so muss sich der Unternehmer auf die vereinbarte Vergütung dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B.(Rn.45) 3. Hat der Auftraggeber widerklagend die Herausgabe einer Bürgschafturkunde an die Bürgin verlangt (Hauptantrag), ist eine in der Berufungsinstanz geltend gemachte Klageänderung gerichtet darauf, dass der Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin nunmehr aufgrund der Ermächtigung der Bürgin zur gerichtlichen Geltendmachung in gewillkürter Prozessstandschaft für die Bürgin geltend gemacht wird (Hilfsantrag), jedenfalls – wenn man ein schutzwürdiges Interesse bejaht – eine nicht zulässige Klageänderung. Es handelt sich um eine Klageänderung durch Erweiterung des bisherigen Angriffs in der Form einer qualitativen Änderung des Streitgegenstands, da der Auftraggeber nunmehr zusätzlich das Recht der Bürgin geltend macht. Hat der Unternehmer dieser widersprochen, ist sie jedenfalls auch nicht sachdienlich. In der Berufungsinstanz ist die Sachdienlichkeit dann zu verneinen, wenn die Zulassung der Änderung dem Gedanken der Prozesswirtschaftlichkeit nicht entspricht. Dabei kommt es maßgeblich auf die Frage an, ob und inwieweit die Zulassung geeignet ist, den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits auszuräumen und weiteren Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen (Anschluss BGH, 23. Juli 2008, XII ZR 158/06, NJW 2008, 2922). Unter diesem Gesichtspunkt ist die Sachdienlichkeit hier zu verneinen. Denn die Zulassung dieses weiteren Antrags würde nicht dazu führen, dass der Streitstoff zwischen den Parteien beendet würde.(Rn.56) 4. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 43/17) ist zurückgenommen worden. Die Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten gegen das am 12. August 2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 100 des Landgerichts Berlin - 100 O 22/15 - werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 43 % und die Beklagte 57 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet. Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. A. Die Parteien machen Ansprüche im Zusammenhang mit einem am 12.05.2010 zwischen ihnen geschlossenen Generalunternehmervertrag über den Neubau eines Nahversorgungszentrums in B... ... ... geltend. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihre auf Leistung einer weiteren Bauhandwerksicherung in Höhe von 472.005,78 € gerichtete Klage weiter. Die Beklagte beansprucht widerklagend im Wesentlichen die Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde der H... von 2011 aus abgetretenem Recht an die Bürgin und hilfsweise aus eigenem Recht an sich. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 12.08.2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 100 des Landgerichts Berlin – 100 0 22/15 – Bezug genommen, das der Klägerin am 25.08.2015 und der Beklagten am 19.08.2015 zugestellt worden ist. Das Landgericht hat mit seinem Urteil sowohl die Klage als auch die Widerklage vollumfänglich abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 02.09.2015 Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Ferner hat die Klägerin am 25.09.2015 gegen das Urteil Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Die Klägerin trägt unter Berufung auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor: Ihr stehe – so ihr erstinstanzlicher Vortrag, auf den sie mit der Berufung Bezug nimmt - eine ungesicherte Restwerklohnforderung wie folgt zu: 1. 4.785.000,00 € aus Generalunternehmervertrag v. 12.05.2010 2. 586.973,45 € Nachtrag Gruppe 1 aus Vereinbarung v. 08.08.2011 3. 61.095,64 € 4. 356.366,36 € Nachtrag Gruppen 2 – 4 aus Vereinbarung v. 08.08.2011 5. 100.331,47 € Beschleunigungskosten 50 %, Vereinbarung v. 08.08.2011 6. 41.222,76 € Nachträge nach dem 31.05.2011 7. 70.185,43 € Mieterausbau 8. 3.000,82 € Verzugszinsen 472.005,77 € ungesicherte Forderung 6.004.175,93 € netto 1.140.793,43 € zzgl. 19 % MwSt 7.144.969,36 € ./. 5.517.773,20 € abzgl. geleisteter Zahlungen 1.627.196,16 € Restforderung brutto ./. 569.415,00 € Vertragserfüllungsbürgschaft v. 28.05.2010 ./. 630.503,19 € Bürgschaft H... gem. § 648a BGB vom 09.03.2011 427.277,97 € 8. 42.727,80 € Nebenforderungen 10 % gem. § 648a Abs. 1 S. 1 BGB 9. 2.000,00 € Klageerweiterung über weitere Nebenforderungen 10 % Das erstinstanzliche Urteil sei rechtsfehlerhaft, weil es die Darlegungsvoraussetzungen für eine Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB überspanne. Ferner habe das Landgericht versäumt, ihr, wie im Termin am 22.07.2015 beantragt, Gelegenheit zur Stellungnahme zu der Rechtsauffassung zu gewähren, dass bestimmte Nachträge aus der Schlussrechnung nicht schlüssig vorgetragen seien. Denn dieser Hinweis sei erstmals im Termin erteilt worden. Die Nachweise zu diesen “Nachträgen” und “Zusatzleistungen” lege sie nunmehr, soweit sie nicht bereits erstinstanzlich als Anlagen K 11 - 16 eingereicht worden seien jedoch nur für das Gericht vor (Anlagenkonvolut BK2). Insbesondere zu den “Beschleunigungsmaßnahmen” habe sie bereits vorgetragen, dass in der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 unter Ziffer 5 im letzten Absatz vereinbart worden sei, dass die Beklagte die Hälfte der Kosten (z.B. Einsatz von schneller zu verarbeitendem Material) für diesen Aufwand nach Rechnungslegung auf Nachweis ersetze. Wegen der mit Schreiben der Beklagten vom 03.08.2011 (Anlage B131) nochmals angemahnten Dachbekiesung/Dachbegrünung habe man sich mit Ziffer 6 der Moderationsvereinbarung darauf geeinigt, dass diese nicht mehr verlangt werden könne. Gleiches gelte für alle anderen Minderleistungen, die bis zum 31.05.2011 mit einer verbindlichen, konkreten Position hätten geltend gemacht werden können (Anlage K4). Im Übrigen habe die Kündigung nach Vollendung ihres Werkes nicht mehr ausgesprochen werden können, denn es sei schon im Juli 2011, jedenfalls am 27. Juli 2011, eine Abnahme erfolgt. Im Laufe des Berufungsverfahren stützt sie die Vergütungsforderung hilfsweise auch darauf, dass sie über 2.000,00 € (Pos. 9) hinaus weitere 147.104,94 € als Nebenforderungen in Höhe von 10 % der Vergütung, damit insgesamt 149.104,94 € geltend machen könne. Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Aufhebung und im Übrigen Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Berlin vom 12.08.2015, Gz. 100 O 22/15 die Beklagte zu verurteilen, an sie für Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen aus dem Bauwerkvertrag vom 12.05.2010 in Höhe von 472.005,78 € eine Sicherheit zu leisten nach ihrer Wahl durch 1. Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, 2. Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind, 3. Verpfändung beweglicher Sachen, 4. Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind, 5. Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken, 6. Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken, oder 7. durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Insoweit verteidigt sie das von der Klägerin angefochtene Urteil und trägt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags vor: Die Forderung einer weiteren Sicherung sei treuwidrig, da die Klägerin hierauf in einem Gespräch am 12.05.2010 ausdrücklich verzichtet habe. Der Sicherungsanspruch sei, wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, nicht schlüssig geltend gemacht. Die Schlussrechnung sei nicht prüffähig, da es an erforderlichen Nachweisen insbesondere für die Nachträge fehle. Sie habe ferner “liquide” und unstreitige Einwendungen. Insbesondere habe sie den Werkvertrag gekündigt. Es seien jedenfalls einschließlich der fehlenden Dachbekiesung/Dachbegrünung (115.019,71 € netto) und der fehlenden Trennmauer (32.500,00 € netto) Leistungen in einer Größenordnung von 465.269,28 € netto abgerechnet, aber nicht erbracht worden. Das Anlagenkonvolut BK2, welches Belege zu den Nachträgen der Gruppe 1 aus der Moderationsvereinbarung enthalten solle, sei in der Berufungsinstanz nicht mehr berücksichtigungsfähig. Ferner habe sie Beschleunigungskosten nicht beauftragt und die geltend gemachten Zusatzaufträge nicht erteilt. Kosten für Mieterwünsche habe sie nicht übernommen. Im Übrigen seien Minderungsansprüche nachgewiesen, denn das Teilabnahmeprotokoll vom 02.11.2011 weise insgesamt 828 Mängel nach, da es von dem Mitarbeiter W... der Klägerin unterschrieben und damit anerkannt worden sei. Ein Anspruch auf Verzugszinsen bestehe nicht, da sie ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln geltend gemacht habe. Ferner sei ein Anspruch auf Sicherheit für weitere Nebenforderungen in Höhe von 10 % verjährt. Zu ihrer Berufung trägt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere aus den Schriftsätzen vom 19.02.2015, Ziffer II ff. und 27.04.2015, S. 13, Ziffer 1c wie folgt vor: Ihr stehe ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde der H... vom 09.03.2011 zu, weil die Klägerin die Bürgschaft schon rechtsmissbräuchlich, nämlich überraschend verlangt habe, nachdem sie auf die zunächst von der Beklagten angebotene Sicherheit verzichtet habe. Das erstinstanzliche Urteil sei aber widersprüchlich und unzutreffend, soweit es feststelle, dass sie die Bürgschaft einerseits mit Rechtsgrund geleistet habe, sie jedoch andererseits positive Kenntnis von der Nichtschuld gehabt habe und daher eine Rückforderung aus Bereicherungsrecht ausscheide. Sie habe mit dem vorstehenden Einwand nicht auf Rechte verzichten wollen. Ferner sei der Anspruch auf Zahlung aus der begebenen Bürgschaftsurkunde verjährt. Letztlich sei auch keine durch die Bürgschaft abzusichernde Vorleistung mehr zu erwarten. Jedenfalls sei die Bürgschaft durch ihre unstreitige Zahlung vom 06.09.2011 über 424.075,97 € “unter Vorbehalt zur Bürgschaft” in dieser Höhe zuzüglich 10 % Nebenkosten, nämlich 42.407,60 €, und damit insgesamt zu einem Betrag von 466.483,57 € von der Klägerin freizugeben, so dass die Bürgschaft allenfalls noch in Höhe von 164.019,62 € valutieren könne. Die Freigabeverpflichtung ergebe sich auch aus der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011, nach deren Ziffer 3 die Klägerin die Bürgschaft in dem Umfang “enthafte”, in dem die Beklagte auf diese leiste. Zudem zeige die Klägerin mit ihrer unschlüssigen Klage, dass eine weitere zu sichernde Forderung aus dem Vertragsverhältnis nicht mehr besteht. Die die Bürgschaft stellende H... erklärte mit Schreiben vom 11.04.2016, dass sie ihren Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft an die Beklagte zur prozessualen Geltendmachung abtrete. Die Beklagte beantragt unter Erweiterung der Widerklage um die Hilfsanträge mit der Berufungsschrift und unter späterer Erklärung, dass sie den Herausgabeantrag aus abgetretenem Recht und nur hilfsweise aus eigenem Recht verfolge, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 12.08.2015, Gz. 100 O 22/15 und seiner Aufrechterhaltung im Übrigen die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, die Bürgschaftsurkunde der H..., Az. 193713689/6920WCTH, in Höhe von 3.623.793,64 € an die H..., Postanschrift U..., L..., C... und D..., S... ... in ... M... herauszugeben, hilfsweise, die genannte Bürgschaftsurkunde an sie herauszugeben, sowie weiter hilfsweise festzustellen, dass die Klägerin keine Ansprüche aus der Bürgschaftsurkunde der H..., Az. 193713689/6920WCTH, in Höhe von 3.623.793,64 € mehr zustehen, und äußerst hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerin keine 164.019,62 € übersteigenden Ansprüche aus der Bürgschaftsurkunde der H..., Az. 193713689/6920WCTH, in Höhe von 3.623.793,64 € zustehen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Sie wendet ein, dass die Klageänderung zur Widerklage, mit der die Beklagte nunmehr den angeblichen Anspruch der Bürgin auf Herausgabe der Bürgschaft prozessual geltend machen wolle, in der Berufungsinstanz nicht zulässig sei. Sie habe dieser Änderung in der Berufungsinstanz nicht zugestimmt und diese sei auch nicht sachdienlich. Dies zeige sich auch daran, dass die 96. Zivilkammer des Landgerichts Berlin, bei der neben ihrer Klage auf restliche Vergütung auch die Widerklage der Beklagten auf Herausgabe der Bürgschaft aus eigenem Recht an sie selbst rechtshängig sei, eine Abtrennung jener Widerklage wegen deren Bezug zur dortigen Klage und auch den Erlass eines Teilurteils mit einer prozessleitenden Verfügung abgelehnt habe. Hintergrund für die Ablehnungen seien die gleichen Fragestellungen zum Umfang des restlichen Vergütungsanspruchs gewesen, die bei der jetzt beabsichtigten Klage zur Herausgabe der Bürgschaft an die Bürgin eine Rolle spielten. Der Herausgabeanspruch sei im hiesigen Rechtsstreit keinesfalls entscheidungsreif. Die Bürgschaft valutiere nämlich, wie von der H... mit Schreiben vom 12.06.2014 bestätigt, weiterhin auf 630.503,19 €. Der Anspruch aus der Bürgschaft sei noch nicht einmal fällig, so dass er nicht verjährt sein könne. Nur vorsichtshalber habe die Bürgin ihr gegenüber erklärt, dass sie auf die Einrede der Verjährung jedenfalls erst einmal bis zum 31.12.2016 verzichte. Die hilfsweise gestellten Anträge zur Widerklage seien bereits anderweitig rechtshängig, nämlich in jenem Rechtsstreit beim Landgericht Berlin, Gz. 96 0 60/12. Einer Rücknahme der in jenem Rechtsstreit ebenfalls auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde und hilfsweise Feststellungen zu ihrer Valutierung gerichteten Widerklage, zu der bereits mündlich verhandelt worden sei, werde sie nicht zustimmen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. B. I. Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1; 513; 517; 519; 520 ZPO). II. Beide Rechtsmittel sind aber nicht begründet. Das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Berlin beruht, soweit es angegriffen wurde, nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und es ist nach den gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung gerechtfertigt (§ 513 Abs. 1 ZPO). 1. Die Klage ist zulässig. Sie genügt insbesondere den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn es wird mit der Klage auf bezifferte Sicherheitsleistung in einer der näher bezeichneten Formen ein bestimmter Klagegegenstand genannt, sowie der Grund des erhobenen Anspruchs bezeichnet. 2. Allerdings ist die Klage nicht begründet und hat das Landgericht diese daher zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Stellung einer weiteren Sicherheit in Höhe von 472.005,78 € zu. a) Zunächst ist festzustellen, dass die Klägerin eine Ergänzungspflicht gemäß § 240 BGB i. V. m. § 648a BGB zu den bestehenden Sicherheiten gemäß § 648a BGB nicht schlüssig dargelegt hat. Denn die Klägerin hat durch die Gestaltung ihrer Klage, mit der sie die zu sichernde restliche Vergütungsforderung so berechnet, dass sie die beiden noch bestehenden Bürgschaften aus den Jahren 2010 und 2011 auf den Gesamtsaldo der von ihr behaupteten Restforderungen abzüglich Zahlungen anrechnet, nicht hinreichend dargelegt, dass die bestehenden Sicherheiten unzureichend geworden sind. Bezüglich der einzelnen aufgelisteten Ansprüche schlüsselt die Klägerin nicht auf, welche durch die beiden Bürgschaften gesichert sind und welche, insbesondere welche Nachträge, bisher ungesichert sind. So ergibt sich etwa aus der Anlage zu dem Schreiben der Klägerin vom 01.03.2011 (Anlage K 22), mit dem diese die Bürgschaft von 2011anforderte, dass durch diese nur Nachtragsforderungen von 442.608,33 € netto gesichert werden sollten, wohingegen die Klägerin im Rahmen der Aufstellung der restlichen Vergütungsforderung Nachträge mit einer Summe von 1.004.435,45 € nennt und diese in ihre Berechnungen zur Valutierung der Bürgschaft aufnimmt. Gleichfalls legt sie nicht vollständig dar, auf welche Bürgschaft welche Zahlungen erfolgten. Insbesondere ist streitig, ob die in der Schlussrechnung vom 13.10.2011 aufgeführte Zahlung vom 07.09.2011 über 424.075,97 € für die Nachtragsgruppe 2 der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 auf die Bürgschaft von 2011 oder auf keine der bestehenden Bürgschaften anzurechnen ist. Die Beklagte beruft sich darauf, dass sie gemäß der Nr. 3 der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 diese Zahlung auf die Bürgschaft von 2011 erbringen konnte und erbracht habe, so dass diese sich, nachdem sie gemäß dem Schreiben der H... vom 23.08.2011 noch auf 630.503,19 € lautete, nunmehr unter Berücksichtigung der ferner abzuziehenden Nebenkosten von 10 % jedenfalls auf 206.427,22 € reduziert habe. Allerdings ist es auch möglich, dass es sich bei den Nachträgen gemäß der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 um nach der Ausstellung der Bürgschaftsurkunde am 09.03.2011 entstandene Vergütungsforderungen aus Nachträgen handelt, die ausweislich der Bürgschaftsurkunde nicht durch sie gesichert sind. Aufgrund der vorstehenden Unklarheiten kann der Senat nicht nachvollziehen, ob die Klägerin geltend macht, dass eine Sicherheit unzureichend geworden ist, oder ein Ergänzungsfall der Erhöhung der zu sichernde Forderung gegeben sein soll. b) Allerdings hat die Klägerin auch einen Anspruch gerichtet auf Gewährung einer neuen Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a BGB, den sie unabhängig von § 240 BGB, und ohne von dessen Darlegungserleichterungen zu profitieren, geltend machen kann (vgl. dazu MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 240 Rn. 1; Staudinger-Repgen, BGB, Neubearbeitung 2014, § 240 Rn. 2), nicht hinreichend plausibel gemacht. Denn der Klage lässt sich – wie zuvor dargelegt - nicht entnehmen, welche der von der Klägerin benannten Forderungen, insbesondere der Vergütungsforderungen aus Nachträgen, ungesichert sind. Einen Anspruch auf Sicherheit gemäß § 648a BGB kann die Klägerin aber nur für solche Forderungen begehren, für die nicht schon eine Sicherheit bestellt wurde. c) Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass – wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat – auch nach der pauschalen Berechnung der Klägerin eine restliche Vergütungsforderung, die den Gesamtbetrag der bestehenden Sicherheiten übersteigt, nicht schlüssig dargelegt ist. Einzelne mit der Schlussrechnung berechnete Teilforderungen, die auch in der Berufungsinstanz weiterverfolgt werden, sind nicht schlüssig vorgetragen. Das gilt jedenfalls für die Positionen 1 (4.785.000,00 €), 2 (586.973,45 €), und 3 (61.095,64 €). Selbst wenn man von einer Teilschlüssigkeit zur Position 1 ausgehen wollte, bringt aber allein die Unschlüssigkeit der Vergütungsforderung zu der Nachtragsgruppe 1 aus der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 mit einem Betrag von 586.973,45 € netto (Position 2) die behauptete restliche Vergütungsforderung von 472.005,77 €, für die die weitere Sicherheit begehrt wird, zu Fall. Zutreffend ist allerdings, dass § 648 a Abs. 1 BGB dem Unternehmer auch im Rahmen eines VOB-Vertrages einen Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung gewährt (vgl. BGH, NJW 2014, 2186 ff., Rn. 20 ff; OLG Hamm, BauR 2016, 310; KG, IBR 2016, 284). Will der Unternehmer eine Sicherheit für die vereinbarte Vergütung erlangen, muss er diese schlüssig darlegen, was durch eine Schlussrechnung geschehen kann (BGH, a.a.O.). War der Vertrag zum Zeitpunkt des Sicherungsverlangens bereits frei gekündigt, so muss sich der Unternehmer auf die vereinbarte Vergütung dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B (BGH a.a.O.). Er hat demnach die vereinbarte Vergütung und darüber hinaus darzulegen, welche Kosten er erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lassen muss (BGHZ 140, 365, 369; BauR 1997, 643, 644; ZfBR 1997, 78). Nach einer außerordentlichen Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund steht dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung nur für die erbrachten Leistungen zu, die der Unternehmer gleichfalls schlüssig darlegen muss (BGH, NJW 2014, 218). Diesen Maßstäben genügt die Schlussrechnung der Klägerin vom 13.10.2011 nicht. Die Schlussrechnung lässt nicht erkennen, welche Leistungen die Klägerin bis zur Kündigung erbracht hat und welche Leistungen nicht. Die Beklagte hat unstreitig am 4. Oktober 2011 die Kündigung des Generalunternehmervertrags vom 12.05.2010 aus wichtigem Grund gemäß §§ 8 Abs. 3; 4 Abs. 7 VOB/B erklärt (Anlage B 146). Sollte eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht berechtigt gewesen sein, was dahinstehen kann, so liegt jedenfalls eine freie Kündigung vor. Die Klägerin hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass eine solche nicht mehr möglich war, weil das von ihr zu erbringende Werk fertiggestellt war. Die von ihr behauptete Abnahme der Arbeiten im Juli 2012 (Anlage K 28) ist nicht nachvollziehbar, da die Parteien am 2. November 2011 einen Abnahmetermin durchführten, der damit endete, dass der Vertreter der Beklagten das Abnahmeprotokoll nicht unterzeichnete (Anlage B1). Ferner spricht gegen eine Abnahme im Juli 2011, dass diese in der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 nicht erwähnt wird, obgleich die Parteien mit dieser eine einvernehmliche Einigung zu den restlichen Vergütungsansprüchen und verbliebenen Leistungsansprüchen erreichen wollten. Da die Parteien mit § 11 des Generalunternehmervertrags eine förmliche Abnahme gemäß § 12 Abs. 4 Nr. 1 Satz 2 VOB/B vereinbart hatten, kam eine konkludente Abnahme nicht in Betracht. Die Klägerin hat auch nicht nachgewiesen, dass das Werk vollendet war. Die Beweislast oblag insoweit ihr, da sie für ihre Vergütung eine schlüssige Schlussrechnung zu erstellen hatte. Allerdings konnte, da hier ausweislich der Kündigungserklärung der Beklagten vom 04.10.2011 bereits 99 % der Leistungen des Vertrags über den Bau eines Nahversorgungs- und Ärztezentrums in B... für über 4 Mio. € netto erbracht waren und daher nach Auffassung beider Parteien nur geringfügige Leistungen ausstanden, der Werklohnanspruch grundsätzlich auch so berechnet werden, dass die nicht erbrachten Leistungen bewertet und von der Gesamtvergütung abgezogen werden (vgl. BGH, NJW 2014, 3778 ff. Rn. 11; ders. BauR 2000, 1182, 1187 ff.). Da die Kündigung und die Schlussrechnung zwischenzeitlich fünf Jahre zurückliegen, müsste es der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen sein, die infolge der Kündigung ersparten Aufwendungen zu bezeichnen und zu beziffern. aa) Dies ist jedoch im Hinblick auf die Hauptforderung aus dem Generalunternehmervertrag über 4.785.000,00 € netto nicht geschehen, obgleich, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, unstreitig jedenfalls eine Mauer zum Nachbargrundstück nicht errichtet und die ursprünglich vereinbarte Dachbegrünung jedenfalls teils nicht vorgenommen wurde. Soweit die Klägerin vorträgt, dass diese Leistungen Gegenstand der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2015 (Anlage K 4) waren und nach deren Ziffer 6 nicht mehr zu erbringen waren, kann der Senat dem nicht folgen. In Ziffer 6 werden lediglich “geltend gemachte” oder “potentielle Minderleistungen” angesprochen, die die Beklagte mit einer “verbindlichen, konkreten Position” gegen die Klägerin hätte “geltend machen können”. Es ist nicht ersichtlich und wurde von der Klägerin nicht dargelegt, dass die beiden genannten Positionen zu diesen geltend gemachten oder potentiellen Minderleistungen gehörten, die gemäß der vergleichsweisen Regelung vom 08.08.2011 von der Beklagten als Minderleistungen hätten geltend gemacht werden können. Vielmehr wurde sowohl zu der Mauer (Anlage B140) wie zu den Dächern die Planung verändert, so dass es sich am 08.08.2011 möglicher Weise noch nicht um geltend gemachte oder potentielle Minderleistungen, die hätten geltend gemacht werden können, handelte (Anlagen 139, 140). Ferner ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 17.08.2011 (Anlage 137), dass die Parteien sich auch nach der Vereinbarung vom 08.08.2011 noch mit der Fertigstellung dieser Arbeiten befassten. So bestätigt auch das von der Beklagten in der Berufungsinstanz vorgelegte und von der Klägerin nicht bestrittene Schreiben vom 29.09.2011 (Anlage B5), dass sie, die Klägerin selbst, diese Arbeiten weiterhin grundsätzlich anbot und nicht davon ausging, dass diese aufgrund der Vereinbarung vom 08.08.2011 nicht mehr zu erbringen waren. Der weitere streitige Vortrag der Klägerin zu den Dachbegrünungsarbeiten in der zweiten Instanz ist nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe gemäß § 531 Abs.2 ZPO nicht vorgetragen werden. Dem Landgericht kann auch insoweit gefolgt werden, als es feststellt, dass jedenfalls für das Gericht eine Bezifferung der nicht erbrachten Leistungen allein aufgrund allgemeiner Angaben der Beklagte und ohne Vorliegen näherer weiterer Anhaltspunkte nicht möglich ist. bb) Selbst wenn man auf der Grundlage der Angaben der Beklagten davon ausgehen würde, dass die nicht erbrachten Leistungen höchstens einen Betrag von insgesamt 465.269,28 € netto ausmachen und damit von einer Teilschlüssigkeit der Vergütungsforderung aus dem Generalunternehmervertrag ausgehen wollte, so ist ergänzend zu berücksichtigen, dass auch die mit der Schlussrechnung geltend gemachten Nachtragsforderungen zur Gruppe 1 gemäß der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 über 586.973,45 € netto nicht schlüssig dargelegt sind. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, entstehen diese laut der Moderationsvereinbarung erst mit dem Nachweis der Leistungen. Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin Nachweise erbracht hat; solche wurden in der ersten Instanz auch nicht vorgelegt. Dass die Darlegung der Schlüssigkeit zu dieser Position anderen Regeln folgte als bei dem Generalunternehmervertrag, ergibt sich daraus, dass die Nachträge nicht Gegenstand des Generalunternehmervertrags geworden waren. Über die nachträglich beanspruchten Vergütungsansprüche und ihre Grundlagen bestand vielmehr Streit. Hierzu haben die Parteien sich mit der Moderationsvereinbarung dahingehend geeinigt, dass die in der Liste mit Angeboten für Zusatzleistungen vom 25.05.2011 genannten Leistungen dem Grunde nach bestehen und bis zu einem näher bezeichneten Höchstbetrag anerkannt werden können, die tatsächliche Höhe aber im Einzelnen nachzuweisen ist. Dass die Beklagte einzelne Forderungen der Nachtragsgruppe zu 1 erst anerkennen wollte, wenn die Höhe der entstandenen Kosten nachgewiesen wurde, ergibt sich auch aus einem Vergleich mit der Einigung zu den Nachtragsgruppen zu 2 bis 4 in der Moderationsvereinbarung. Für den insoweit anerkannten Betrag von 356.366,36 € haben die Parteien die Vergütung nämlich nicht von der Vorlage von Nachweisen abhängig gemacht. Dass hier eine unterschiedliche Handhabung gewollt war, lässt sich ferner aus dem Umstand schließen, dass die Forderung ZA 53.1 in die Gruppe 1, d.h. zu den noch nicht vollends geklärten Forderungen, verschoben wurde. Da in der Moderationsvereinbarung nicht erläutert wird, was unter Nachweis zu verstehen ist und es sich um einen VOB-Vertrag handelt, ist davon auszugehen, dass die Klägerin einen Nachweis nach § 14 Abs. 1 und 2 VOB/B, nämlich die Vorlage von Mengenberechnungen aufgrund von möglichst gemeinsamen Aufmaßen, Zeichnungen und anderen Belegen erbringen sollte. Hierzu ist auch nicht aufgrund der Verfahrensrüge der Klägerin, nach der das Landgericht ihr hätte eine Erklärungsfrist zu dem Hinweis auf die mangelnde Schlüssigkeit der Vergütungsforderungen zur Nachtragsgruppe 1 gewähren müssen, anders zu entscheiden (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Der gerügte Verfahrensmangel liegt nicht vor. Das Landgericht hatte der Klägerin die beantragte Erklärungsfrist zu seinem Hinweis nicht zu erteilen, da – wie es ausgeführt hat – die Beklagte auf das Erfordernis des Nachweises für das Entstehen der Nachtragsforderungen der Gruppe 1 gemäß der Moderationsvereinbarung vom 08.08.2011 bereits in ihrer Klageerwiderung vom 19.02.2015 hingewiesen hatte. Ferner musste der Klägerin die Erforderlichkeit des Nachweises für die Nachtragsgruppe 1 bereits aus dem diese Forderungen ebenfalls betreffenden Verfahren vor dem Landgerichts Itzehoe, in dem sie Partei war, und insbesondere aus dem dortigen Urteil vom 16. September 2014, Gz. 5 O 48/12, S. 27 (Anlage K11) bekannt sein. Die später noch innerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgelegten Belege, die dem Nachweis der Forderungen aus der Nachtragsgruppe 1 dienen sollen (3 Leitzordner) und bisher nur dem Gericht vorgelegt wurden, sind in der Berufungsinstanz nicht mehr zuzulassen. Ein nachvollziehbarer Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 ZPO wird – wie dargelegt - nicht vorgetragen. cc) Ergänzend ist festzustellen, dass auch die Vergütungsforderung zu Ziffer 3 - Nachträge von 61.095,64 € netto - nicht schlüssig dargelegt ist. Hierzu fehlt vielmehr jeder nachvollziehbare Vortrag zu einer Vergütungsvereinbarung. dd) Insofern kommt es nicht mehr darauf an, dass auch hinsichtlich der Positionen 4, 5, 6, 8 und 9 Zweifel an einer schlüssigen Darlegung einer Vergütungsforderung bestehen. 3. Ferner ist auch die Berufung der Beklagten nicht begründet. Die Widerklage mit dem jetzigen Hauptantrag und den Hilfsanträgen ist unzulässig. a) Die in der Berufungsinstanz geltend gemachte Klageänderung gerichtet darauf, dass der Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin nunmehr aufgrund der Ermächtigung der Bürgin zur gerichtlichen Geltendmachung vom 15.04.2016 in gewillkürter Prozessstandschaft für die Bürgin geltend gemacht wird, stellt – wenn man ein schutzwürdiges Interesse bejaht – jedenfalls eine nicht zulässige Klageänderung dar. Denn die Klägerin hat dieser widersprochen und der Senat hält sie nicht für sachdienlich (§ 533 ZPO). Es handelt sich um eine Klagänderung durch Erweiterung des bisherigen Angriffs in der Form einer qualitativen Änderung des Streitgegenstands, da die Beklagte nunmehr zusätzlich das Recht der Bürgin geltend macht (vgl. dazu Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 264 Rn. 3b). In der Berufungsinstanz ist die Sachdienlichkeit jedenfalls dann zu verneinen, wenn die Zulassung der Änderung dem Gedanken der Prozesswirtschaftlichkeit nicht entspricht. Dabei kommt es maßgeblich auf die Frage an, ob und inwieweit die Zulassung geeignet ist, den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits auszuräumen und weiteren Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O.; BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 – XII ZR 158/06 –, juris Rn. 19 m. w. N.; MDR 2004, 1075, Tz. 15). Unter diesem Gesichtspunkt ist die Sachdienlichkeit hier zu verneinen. Denn die Zulassung dieses weiteren Antrags würde nicht dazu führen, dass der Streitstoff zwischen den Parteien beendet würde. Der Herausgabeanspruch der Bürgin gemäß § 371 BGB ist nicht entscheidungsreif; er kann derzeit nicht zugesprochen werden. Der Herausgabeanspruch kann nicht aufgrund des von der Beklagten behaupteten früheren Verzichts ihrerseits auf die Sicherheit erfolgreich sein, da dieser weder wirksam (§ 648a Abs. 7 BGB) noch nach Bestellung der Bürgschaft gegenüber der Bürgin erheblich ist. Nach der Bürgschaftsurkunde vom 09.03.2011 erlischt die Bürgschaft mit vollständiger Zahlung des in ihr genannten Höchstbetrags von 3.623.793,64 €. Zwischen den Parteien ist aber gerade streitig, ob und wenn ja, in welchem Umfang der Klägerin aus der Bürgschaft noch Ansprüche zustehen. Selbst eine teilweise weitere Reduzierung ist ausweislich des Schreibens der H... vom 12.06.2014 und nach dem Vortrag der Parteien streitig. Ob die Vorbehaltszahlung der Beklagten auf die Bürgschaftsverpflichtung in Höhe von 424.075,97 € zu einer Reduzierung der Bürgschaft von 2011 auf – nach zusätzlichem Abzug der 10 % Nebenforderung – letztlich 206.427,22 € führte, hängt davon ab, welche Nachträge die Bürgschaftsvereinbarungen absicherte. Die Klägerin hat aber einer weiteren Enthaftung, die nach Ziffer 3 der Moderationsvereinbarung im Falle der Zahlung auf die Bürgschaft von 2011 vorgesehen ist, gegenüber der Bürgin widersprochen. Ferner kann nicht aus dem Umstand, dass die allein zum Zweck der Erlangung einer weiteren Sicherheit erhobene Klage nach § 648a BGB nicht erfolgreich ist, im Umkehrschluss gefolgert werden, dass der Klägerin keine durch die Bürgschaft vom 09.03.2011 gesicherten Vergütungsforderungen mehr zustehen. Denn der Senat hat aufgrund der Klage gerade keine Feststellungen dazu treffen können, ob und inwieweit die Bürgschaft vom 09.03.2011 noch valutiert. Ihm war eine solche Feststellung nicht möglich, weil nicht hinreichend dargelegt ist, welche Forderungen insbesondere aus den Nachträgen von der Bürgschaft aus 2011 gegenwärtig gesichert werden. Ergänzend ist festzustellen, dass der Verjährungseinwand bezüglich der Ansprüche aus der Bürgschaft nicht erfolgreich ist, was sich jedenfalls daraus ergibt, dass die Bürgin zuletzt mit Schreiben vom 28.10.2015 erklärt hat, dass sie die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2016 nicht erheben werde. Wie dargelegt, ist der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft auch abhängig vom Bestehen der durch die akzessorische Bürgschaft (§ 767 BGB) gesicherten restlichen Vergütungsforderung. Über die restliche Vergütungsforderung und den Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der Bürgschaft wird bereits vor der 96. Zivilkammer des Landgerichts gestritten, wobei in jenem Rechtsstreit wegen angeblicher umfangreicher Mängel Sachverständigenbeweis erhoben wird. Daher hat der Vorsitzende Richter in jenem Verfahren bereits mit prozessleitender Verfügung vom 07.04.2014 eine teilweise Abtrennung der Widerklage abgelehnt, weil die Widerklage in einem Zusammenhang mit der dortigen Klage steht. Eine Zulassung der Klageänderung im hiesigen Verfahren würde dazu führen, dass der Streitstoff des dortigen Verfahrens auch hier eingeführt würde, obgleich er bisher auch wegen des hier besonderen Klageverfahrens gerichtet auf eine Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a BGB, in welchem Einwendungen gegen die Vergütungsforderung nur begrenzt erhoben werden können, nicht Gegenstand des hiesigen Prozesses war. Die Einführung des neuen Streitstoffs würde zudem zu einer Verzögerung des im Übrigen entscheidungsreifen Rechtsstreits führen und ist auch daher aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit nicht sinnvoll (BGH, a.a.O.). Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass der Herausgabeantrag aus abgetretenem Recht anders als derjenige aus eigenem Recht auf Herausgabe an die Bürgin gerichtet ist, der die Urkunde letztlich gemäß § 371 BGB zurückzugeben ist, wenn die Bürgschaft nicht mehr valutiert. Allein dieser Umstand führt aber nicht dazu, dass die Sachdienlichkeit hier zu bejahen ist. Denn die Bürgschaftsurkunde kann letztlich nur einmal von der Klägerin herausgegeben werden. Maßgeblich für die Herausgabepflicht an die Bürgin gemäß § 371 BGB und auch für den Herausgabeanspruch an die Beklagte ist, dass sie nachweisen kann, dass der Klägerin kein Vergütungsanspruch mehr zusteht (zu letzterem vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 2009, 1676). Mit dem restlichen Vergütungsanspruch der Klägerin befasst sich aber schon die 96. Zivilkammer ebenso wie mit dem widerklagend eingeführten Vortrag, dass durch die Bürgschaft von 2011 kein Vergütungsanspruch mehr gesichert wird. Daher besteht kein Zweifel, dass es prozessökonomisch sinnvoll ist, wenn in jenem Verfahren über den Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft entschieden wird. Da die Bürgin der Beklagten ihren Herausgabeanspruch zur gerichtlichen Geltendmachung abgetreten hat, ist auch nicht davon auszugehen, dass die angestrebte Herausgabe an die Beklagte in dem Verfahren vor der 96. Zivilkammer zu einem Konflikt mit der Bürgin führt, an die die Bürgschaftsurkunde aufgrund der hiesigen Widerklage herausgegeben werden soll. a) Die Widerklage mit den Hilfsanträgen aus eigenem Recht der Beklagten ist unzulässig. Wegen anderweitiger Rechtshängigkeit vor dem Landgericht Berlin - Gz. 96 O 60/12 - können weder der Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Beklagte noch die Hilfsanträge auf Feststellungen zur Valutierung der Bürgschaft geltend gemacht werden (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Unerheblich ist, dass die Klägerin hierauf erst in der Berufungsinstanz hingewiesen hat, denn eine anderweitige Rechtshängigkeit ist eine von Amts wegen zu berücksichtigende negative Prozessvoraussetzung (vgl. Zöller-Greger, a. a. O., § 261 Rn. 11). Es ist daher nicht zu prüfen, ob dieses Angriffsmittel in der Berufungsinstanz zuzulassen ist. Vielmehr hat der Senat eine ihm zukommende Information zu anderweitiger Rechtshängigkeit von Amts wegen aufzugreifen. Der Zulässigkeit der Hilfsanträge steht allerdings nicht entgegen, dass sie erst im Berufungsverfahren mit der Berufungsbegründung gestellt wurden. Da die Feststellungsanträge zur Valutierung der Bürgschaft den gleichen Streitgegenstand betreffen, wie der Hauptantrag und von ihm als Leistungsantrag umfasst werden (vgl. u.a. BGH Urteil vom 20.01.1989 – V ZR 173/87, Rn. 15 – zitiert nach juris), stellen sie eine Klageerweiterung dar, die gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nicht den Regelungen für eine Änderung der Widerklage und damit nicht den Anforderungen des § 533 ZPO unterliegen. Demnach kommt es insoweit nicht auf die Zustimmung der Klägerin oder ihre Sachdienlichkeit an. Jedoch ist eine anderweitige Rechtshängigkeit hinsichtlich des bereits erstinstanzlich gestellten Antrags auf Herausgabe der Bürgschaft von 2011 aus eigenem Recht der Beklagten gegeben, da diese in dem Rechtsstreit vor der Zivilkammer 96 des Landgerichts Berlin widerklagend dieselben Anträge wie hier stellt, nämlich Herausgabe, hilfsweise Feststellung ihrer Valutierung auf 0 € sowie höchst hilfsweise deren Valutierung auf einen 164.019,62 € nicht übersteigenden Betrag. Die doppelte Rechtshängigkeit kann die Beklagte in dem Rechtsstreit vor der Zivilkammer 96 des Landgerichts Berlin nicht durch Rücknahme der dortigen Anträge zur Bürgschaft beseitigen, da die Klägerin, nachdem zu der Widerklage bereits mündlich verhandelt wurde, die Zustimmung zu der Rücknahme verweigert (§ 269 Abs. 1 ZPO). III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).