7 U 150/18

Leitsatz: 1. Wird der Auftragnehmer im Rahmen einer als Wartungsvertrag bezeichneten Vereinbarung mit der Erbringung von im Leistungsprogramm für die Wartung von technischen Ausrüstungen in Gebäuden der VDMA 24186 beschriebenen Leistungen beauftragt, so werden keine Aufgaben nach den auf Inspektionsleistungen abstellenden VDMA 24176 und DIN 31051geschuldet.(Rn.15) 2. Bei der Beauftragung des Auftragnehmers mit dem Bau und der Wartung haustechnischer Anlagen und Geräte auf Grundlage zweier selbstständiger Verträge ist auch von einer selbstständigen Verjährung von Gewährleistungsansprüchen des Auftraggebers wegen Bau- und Wartungsmängeln auszugehen.(Rn.19) 3. Für eine wirksame vertragliche Einbeziehung der VOB/B muss dem Unternehmer der Text der VOB/B nicht bei Vertragsabschluss ausgehändigt werden.(Rn.18) Auf die Berufung der Beklagten und ihrer Streithelferin wird das am 4. Juli 2018 verkündete Urteil der Zivilkammer 28 des Landgerichts Berlin - 28 O 25/18 - teilweise abgeändert und wir folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet. I. Auf der Grundlage eines Vertrages vom 18. August 2008/2. September 2008 führte die Beklagte mithilfe der Streithelferin als Subunternehmerin Reinraumausbauarbeiten für die Klägerin auf deren Unternehmensgrundstück in Berlin durch. Nachdem die Bauleistungen am 10. Dezember 2008 abgenommen worden waren, schlossen die Parteien im Januar 2010 zwei Wartungsverträge ab, die zum einen den Reinraumausbau und zum anderen technische Anlagen und Geräte betrafen. Im Oktober 2012 stellte die Klägerin sodann Defekte an sämtlichen, von der Beklagten eingerichteten Kühlregistern und deren Rohrverbindungen fest, die sich vor allem in undichten Kupferböden an den Kühlregistern bemerkbar machten. Da die Beklagte und deren Streithelferin eine Verantwortung für diese per E-Mail vom 15. Oktober 2012 angezeigten Mängel nicht übernahmen, veranlasste die Klägerin zunächst vorgerichtlich eine Klärung der Schadensursachen, um anschließend mit einem Antrag vom 23. Mai 2013 ein selbständiges, einer Sachverständigenbegutachtung dienendes Beweisverfahren bei dem Landgericht Berlin zum Geschäftszeichen … einzuleiten. Auf der Grundlage des danach erzielten Beweisergebnisses beansprucht die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz. Das Landgericht Berlin hat der am 28. Dezember 2017 eingereichten und der Beklagten am 5. Februar 2018 zugestellten Schadensersatzklage überwiegend stattgegeben und insoweit die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 138.176,95 € (einschließlich vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.611,93 €) nebst Zinsen zu zahlen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird insofern auf das am 4. Juli 2018 verkündete Urteil der Zivilkammer 28 des Landgerichts Berlin – … – Bezug genommen. Gegen die am 10. Juli 2018 zugestellte Entscheidung haben die Streithelferin am 30. Juli 2018 und die Beklagte am 10. August 2018 Berufung eingelegt, die die Streithelferin am 10. September 2018 begründet hat, während die Beklagte, auf deren Antrag die Berufungsbegründungsfrist um einen Monat verlängert worden war, sich am 24. September 2018 der begründenden Ausführungen der Streithelferin angeschlossen hat. Die Streithelferin trägt zur Begründung des Rechtsmittels mit Unterstützung der Beklagten im Wesentlichen vor: Soweit das Landgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten aus dem abgeschlossenen Wartungsvertrag über die technischen Anlagen hergeleitet habe, habe es den Umfang der Wartungspflichten verkannt, die der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren dahin eingegrenzt habe, dass der Beklagten zwecks einer Ermittlung von Ursachen der aufgetretenen Korrosionsschäden eine Beurteilung der Kühlwasserqualität gerade nicht oblegen habe. Vielmehr sei die Beklagte allein zur Information über erkannte Schäden, nicht aber zur Inspektion verpflichtet gewesen und habe diese Verpflichtung auch erfüllt. Ungeachtet dessen seien zum Zeitpunkt der Schadensmeldung im Oktober 2012 bereits 16 Kühlregister undicht gewesen und alle weiteren Kühlregister hätten schon unmittelbar vor dem Schadenseintritt gestanden. Im Hinblick darauf wäre ein Unterlassen der Ursachenermittlung ohnehin nicht kausal für den geltend gemachten Schaden, zumal der in Rede stehende Austausch der Kühlflüssigkeit, mit dem die Schadensursache hätte beseitigt werden sollen, den Korrosionsprozess nicht mehr gestoppt hätte. Ansprüche aus sonstigen Rechtsgründen seien im Übrigen verjährt. Die Streithelferin und die Beklagte beantragen, unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 4. Juli 2018 die Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt noch aus: Nach den im selbständigen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H… ergäben sich die Leistungspflichten des vorliegend bedeutsamen Wartungsvertrages aus der DIN 31051 und umfassten damit auch eine Inspektion. Das habe der Sachverständige auf ihre Frage vom 30. Dezember 2014 unmissverständlich klargestellt. Aus dem Gutachten des zuvor benannten Sachverständigen ergebe sich auch, dass die Beklagte ihre Pflichten aus dem Bauvertrag verletzt habe und schon deshalb hafte. Es könne nicht in Zweifel gezogen werden, dass die von der Beklagten unterlassene Inspektion, die unabhängig von der Schadensmeldung im Oktober 2012 durchzuführen gewesen sei, adäquat kausal zumindest im Sinne einer ausreichenden Mitursächlichkeit für die fortschreitende Korrosion bis hin zum Durchrosten sei. Dabei sei nicht zuletzt der Umstand zu berücksichtigen, dass die Beklagte und ihre Streithelferin nach der im Oktober 2012 erfolgten Schadensmeldung mehr als zwei Jahre untätig geblieben seien und ihre Verantwortung abgestritten hätten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen und auf die zum Geschäftszeichen … geführten, zum Rechtsstreit beigezogenen Akten des Landgerichts Berlin, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen. Auf einen Hinweis des Senats vom 20. März 2019 haben die Parteien den Text der VDMA-Einheitsblätter, deren Geltung anlässlich der Begründung von Wartungspflichten vereinbart worden war, bei widerstreitenden Auffassungen zu ihrem Regelungsinhalt in den Rechtsstreit eingeführt. II. Die als einheitliches Rechtsmittel geltende Berufung der Beklagten und ihrer Streithelferin ist gemäß §§ 511 ff. ZPO zulässig und dabei insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Soweit die Beklagte innerhalb der – auf ihren Antrag um einen Monat verlängerten – Frist zur Berufungsbegründung einen eigenen Berufungsantrag entgegen § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nicht angekündigt, sondern sich pauschal “den Ausführungen” der Streithelferin angeschlossen hat, erweist sich dieser Umstand im Hinblick auf die formgerecht eingelegte und begründete, insbesondere einen Berufungsantrag beinhaltende Berufung der Streithelferin als unschädlich (vgl. allgemein dazu BGH, Urteil vom 28. März 1985 – VII ZR 317/84, NJW 1985, 2480 [2481]). In der Sache hat das an den Voraussetzungen des § 513 Abs. 1 ZPO zu messende Rechtsmittel auch Erfolg, weil das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. Juli 2018, soweit die Beklagte danach zur Zahlung eines Betrages von 138.176,95 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt worden ist, auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO beruht. Insoweit ist im Einzelnen Folgendes anzuführen, wobei die herangezogenen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches gemäß Art. 229 § 39 EGBGB in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung angewendet werden: 1. Die zur Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz führende Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe Pflichten aus dem Vertrag über Wartung von technischen Anlagen und Geräten (im Folgenden: Wartungsvertrag) vom 20./28. Januar 2010 (Anlage K 4) verletzt und sei deshalb gegenüber der Klägerin zur Leistung von Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 631 Abs. 1 BGB verpflichtet, findet in den vertraglichen, den Pflichtenkreis der Beklagten festlegenden Grundlagen keine Stütze. Insofern trifft die dazu in der ersten Instanz getroffene Ausgangsfeststellung, die Beklagte habe anlässlich einer Fehlermeldung am 15. Oktober 2012 das gesamte Kühlsystem überprüfen, insoweit nach Ursachen des festgestellten Fehlers suchen und hierbei insbesondere die im System vorhandene Kühlflüssigkeit als Ursache des begonnenen Korrosionsprozesses ausmachen müssen, nach der Überzeugung des Senats nicht zu. Denn die Beklagte war vertraglich allein zur Wartung des Kühlsystems verpflichtet und hatte demgegenüber keine Inspektionsaufgaben zu erfüllen, die allein geeignet gewesen wären, Ursachen von Korrosionsschäden zu ermitteln. Diese rechtliche Einschätzung folgt aus einer umfassenden Deutung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Wartungsvertrages, die nicht bei dem Wortlaut der Vertragsregelung zur Ziffer 1. stehen bleiben darf. Zwar beschreibt die - in der Überschrift ohnehin ausschließlich als Wartungsvertrag - bezeichnete Vereinbarung den Vertragsgegenstand unter dem Oberbegriff Wartung danach mit Inspektion und Wartung, nimmt zwecks weiterer Erläuterung zugleich aber auch auf Wartungslisten Bezug. Damit wird jedoch eine unmittelbare Verknüpfung zu der Regelung der Ziffer 2.1 hergestellt, wonach dem Auftragnehmer, also der Beklagten, die im Leistungsprogramm für die Wartung von technischen Ausrüstungen in Gebäuden der VDMA 24186 beschriebenen Leistungen übertragen werden und die VDMA-Einheitsblätter in der aktuellen Fassung zum Vertragsbestandteil erklärt werden. Ohne Erwähnung bleiben demgegenüber, was bei einer weitergehenden Aufgabenübertragung zu erwarten gewesen wäre, die auf Inspektionsleistungen abstellenden VDMA 24176 und DIN 31051. Soweit im Übrigen die in Bezug genommenen VDMA-Einheitsblätter die Leistungspflichten eines Auftragnehmers beschreiben, findet sich darunter insbesondere auch keine Einzelpflicht, die entsprechend den Vorstellungen der Klägerin eine Revision der Anlagenplanung, eine Prüfung der Materialverarbeitung sowie eine Analyse des in das System eingespeisten Kühlwassers im Sinne der den Begriff der Inspektion prägenden Feststellung und Beurteilung des Istzustandes vorsieht. Stattdessen sind sämtliche Aufgaben, die danach bei einem Wartungsdurchgang regelmäßig zu erfüllen sind, auf die für eine Wartung typische Bewahrung des Sollzustandes ausgerichtet. Bei diesem vertraglichen Hintergrund hat der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H… ausweislich seines in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin – … - erstatteten Gutachtens vom 30. April 2014 in einer jedem Zweifel enthobenen Weise festgestellt, dass die vorliegend an den Kühlregistern und Leitungsrohren eingetretenen Korrosionsschäden durch eine Kombination von hartgelöteten Rohren und dem Einsatz sauerstoffhaltigen Trinkwassers als Ergebnis einer dem Stand der Technik nicht entsprechenden Anlagenplanung bewirkt wurden (Gutachten S. 56 f.). Um die festgestellte Schadensentwicklung zu vermeiden, hätte nach den Erkenntnissen des Sachverständigen der Kühlkreislauf des vorliegenden Systems unter Einsatz eines Korrosionsinhibitors, konkret unter Anreicherung des Kühlwassers mit Phosphat und Benzothiazole betrieben werden müssen (Gutachten S. 58). Weder in den Kupferrohrleitungen des Kühlkreislaufs noch in dem Kühlwasser konnte der Sachverständige solche Inhibitoren nachweisen (aaO). Bei allem kommt der Sachverständige deshalb zu dem nachvollziehbaren Schluss, dass die derart eingegrenzte Schadensursache im Rahmen einer Wartung nicht erkannt werden konnte (Gutachten S. 60). Wenngleich der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 17. November 2014 auf eine entsprechende Nachfrage der Klägerin dazu ferner ausgeführt hat, dass bei Wahrnehmung von Inspektionspflichten nach DIN 31051 eine Ursachenermittlung aufgrund einer danach gebotenen Überprüfung der Wasserqualität im Hinblick auf die Verwendung von Inhibitoren möglich gewesen wäre (Gutachten S. 5), beinhalten die entsprechenden Ausführungen, die sich zu Recht einer rechtlichen Bewertung der das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien bestimmenden Vertragsgrundlage enthalten, entgegen der Sichtweise der Klägerin keine Aussage dazu, dass im gegebenen Fall die Beklagte eine solche Inspektion hätte ausführen müssen. Dagegen spricht – wie bereits angeführt – der Inhalt des Wartungsvertrages vom 20./28. Januar 2010, der den Pflichtenkreis der Beklagten nicht nur durch eine Bezugnahme auf die angegebenen VDMA-Einheitsblätter genau eingegrenzt, sondern eine umfassende Inspektionspflicht auch vermittels der Regelung neben der Ziffer 3.3 geradezu ausschließt, indem der Beklagten bereits bei einer bestehenden Vermutung, es könnten Mängel oder Schäden an der Kühlanlage vorliegen, ausdrücklich eine Benachrichtigungspflicht auferlegt, hingegen eine Ursachenerforschungspflicht unerwähnt lässt, was für eine solche Situation jedoch nahegelegen hätte. Wird zudem der Umstand berücksichtigt, dass die Klägerin mit dem Abschluss der streitgegenständlichen Vereinbarung augenscheinlich ihre aus § 3 Abs. 1 Verordnung über den Betrieb von baulichen Anlagen (Betriebs-Verordnung - BetrVO) vom 10. Oktober 2007 (GVBl. S. 516) folgende öffentlich-rechtliche Pflicht zur vorgeschriebenen fachgerechten Wartung von raumlufttechnischen Anlagen zu erfüllen bezweckte, liegt die Annahme, dass zum Leistungsprogramm der Beklagten auch Inspektionsaufgaben gehören sollten, geradezu fern. Bei der gebotenen, in der ersten Instanz unterbliebenen Gesamtschau ist der Senat deshalb davon überzeugt, dass die Parteien bei dem Abschluss des in Rede stehenden Wartungsvertrages die Vorstellung hegten, dass die Beklagte ausschließlich wartungstypische Pflichten zur Sicherung der Anlagenfunktionalität übernehmen sollte. Diesen Anforderungen ist sie, was die Klägerin letztlich auch nicht bezweifelt, aber gerecht geworden, so dass eine Schadensersatzpflicht der Beklagten auf der Grundlage des abgeschlossenen Wartungsvertrages ausscheidet. 2. Der Klageanspruch, der im Umfang der für eine Mängelbeseitigung entstandenen Kosten auch auf der Grundlage des Bauvertrages vom 18. August 2008/2. September 2008 geltend gemacht wird, ist der Klägerin auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund zuzusprechen. Ein in Betracht kommender Schadensersatzanspruch nach Maßgabe des § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B (2006) wäre jedenfalls aufgrund der erhobenen Verjährungseinrede der Beklagten gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht durchsetzbar. a) Ohne Zweifel sind die Regelungen der VOB/B zunächst in das durch den Bauvertrag begründete Vertragsverhältnis der Parteien einbezogen worden. Insoweit ergibt sich die Einbeziehung aus Nr. 3 des bezeichneten Vertrages. Soweit die Klägerin hierzu eine andere Ansicht vertritt und in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass der Text der VOB/B ihr bei Vertragsabschluss nicht ausgehändigt worden sei, kann sie mit diesem Einwand schon deshalb nicht gehört werden, weil es ihr als Unternehmerin im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB gemäß § 310 Abs. 1 BGB von vornherein verwehrt ist, sich auf die Regelung des § 305 Abs. 2 BGB zu berufen und insoweit eine fehlende Möglichkeit zur Kenntnisnahme des Regelwerks zu rügen (vgl. zu den umfassenden rechtlichen Erwägungen näher OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Juli 2012 – 10 U 56/12, juris Rdnrn. 27 ff.). b) Infolge der Einbeziehung der VOB/B in das ursprüngliche Vertragsverhältnis der Parteien bleibt der Versuch der Klägerin, im Hinblick auf die Verjährungseinrede der Beklagten eine ihre günstige Beurteilung der Sach- und Rechtslage aus der gesetzlichen Vorschrift des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB herzuleiten, ohne Erfolg. Denn die rechtliche Beurteilung der Verjährung richtet sich vorliegend nach § 13 Nr. 4 VOB/B (2006). Soweit danach einer individualvertraglichen Abrede zur Verjährungsfrist Vorrang zukommt, haben die Parteien eine solche Vereinbarung durch den handschriftlichen Schriftsatz neben der Ziffer 9 des Formularvertrages auch getroffen. So haben sie einerseits den auf dem Formular vorgedruckten Text “Es gelten die Regelfristen gemäß § 13 Nr. 4 VOB/B” in dem dafür vorgesehenen Kästchen nicht angekreuzt. Durch Ankreuzen der folgenden Zeile mit dem formelhaften Inhalt “in Abweichung von den Regelfristen der VOB/B wird Folgendes vereinbart:” haben sie andererseits einen handschriftlichen Zusatz aufgenommen, der – von der gesondert festgelegten Frist für Leuchtmittel abgesehen – eine Verjährungsfrist von zwei Jahren für “Ausbaugewerke” sowie für “Elektro und Automation” bestimmt. Damit sind bei einem Vergleich mit der Regelung zur Ziffer 1 des Bauvertrages, die den Vertragsgegenstand festlegt, über den verwendeten Begriff “Ausbaugewerke” jedoch sämtliche Bereiche von Leistungen, die die Beklagte zu erbringen hatte, von der individuellen Vereinbarung der Verjährungsfrist erfasst. Andere Deutungsversuche der Abrede ergäben insbesondere dann keinen Sinn, falls die getroffene Vereinbarung einer Verjährungsfrist von zwei Jahren in Übereinstimmung mit der Sichtweise der Klägerin so verstanden werden müsste, dass sie ausschließlich auf wartungsabhängige Teile der erstellten Anlage bezogen wäre. Insoweit hätten die Vertragsparteien es nämlich bei einer Bezugnahme auf die vorgesehen Regelfristen und hierbei insbesondere bei der Regelung des § 13 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B (2006) belassen und insoweit von einer individuellen Fristbestimmung absehen können. Soweit im Übrigen die sonach maßgebliche zweijährige Verjährungsfrist entsprechend § 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B (2006) mit der Abnahme der Leistung zu laufen begann, waren bei einer unstreitig am 10. Dezember 2008 erfolgte Abnahme sämtliche werkbezogene Mängelansprüche der Klägerin aber schon mit Ablauf des 10. Dezember 2010 verjährt. Dass der Lauf der Verjährungsfrist innerhalb des vertraglichen bestimmten Verjährungszeitraums gehemmt worden wäre, hat die Klägerin nicht vorgetragen. 3. Die von der Klägerin im mündlichen Verhandlungstermin am 25. Juni 2019 beantragte Frist zu einer schriftsätzlichen Erklärung auf das Vorbringen der Streithelferin aus dem Schriftsatz vom 18. Juni 2019 war am Maßstab der §§ 525, 283 Satz 1 ZPO nicht zu gewähren. Denn letzterer Schriftsatz enthält kein nicht rechtzeitig mitgeteiltes Vorbringen, zu dem sich Klägerin nicht schon in der mündlichen Verhandlung hätte erklären können. Insofern hatte die Streithelferin bereits mit ihren Schriftsätzen vom 28. Februar 2018, 22. Juni 2018, 6. September 2018, 18. Januar 2019 und 23. April 2019 die zuletzt thematisierten rechtlichen Gesichtspunkte, nämlich die Verjährungsfrage sowie die umstrittene Auslegung des Wartungsvertrages in der rechtlichen Auseinandersetzung frühzeitig aufgegriffen. 4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vor.