7 U 80/18

Leitsatz: 1. Der Sicherungsgeber kann grundsätzlich von dem Sicherungsnehmer die Unterlassung einer Inanspruchnahme des Bürgen aus einer Bürgschaftsvereinbarung und eine Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen, wenn der durch die Bürgschaft gesicherte Anspruch nicht besteht oder nicht mehr entstehen kann. (Rn.18) 2. Etwas anderes kann gelten, wenn sich die Bürgschaft nicht vordergründig auf eigenständige Zahlungsansprüche zur Beseitigung bereits vor einer Abnahme bestehender Mängel und entsprechende Mängelgewährleistungsansprüche nach der Abnahme bezieht, sondern Schadensersatzansprüche nach VOB/B in die Bürgschaftsverpflichtung mit einbezogen sind. (Rn.18) 3. Soweit die Haftung aus einer solchen Vertragserfüllungsbürgschaft in Rede steht, erstreckt sie sich auf sämtliche Ansprüche aus der kündigungsbedingten Nichterfüllung des Bauvertrages. Insoweit kann der Schaden aus einer Nichterfüllung schon in einem der verlorenen Vorauszahlung gleichkommenden Geldbetrag bestehen. (Rn.18) Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30. April 2018 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 11 des Landgerichts Berlin – 11 O 186/16 – abgeändert und wie folgt gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz bleibt einem Berufungsurteil des Senats in der Sache 7 U 6/19 vorbehalten. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsrechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf eine Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. A. Als Bauherr beauftragte der Beklagte die Klägerin mit der Planung und Errichtung von zwei Einfamilienhäusern auf seinem in B…, M… belegenen Grundstück. Grundlage der rechtsgeschäftlichen Beziehung war ein schriftlicher, in der Folge durch weitere Vereinbarungen ergänzter Vertrag vom 9. März 2015 (Anlage K 1), auf dessen Inhalt im Einzelnen Bezug genommen wird. Soweit nach § 6 dieses Vertrages die Gestellung einer Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft vorgesehen war, übernahm die … + … AG eine entsprechende Bürgschaft nach Maßgabe der dazu dem Beklagten ausgehändigten Bürgschaftsurkunde vom 14. September 2015 (Anlage K 22), auf die ebenfalls inhaltlich verwiesen wird. Das zwischen den Parteien begründete Vertragsverhältnis wurde durch eine Kündigung des Beklagten vom 10. Dezember 2015 beendet. In der Annahme, infolge der Kündigung einen von ihm selbst abgerechneten Zahlungsanspruch in Höhe von 256.778,79 € gegen die Klägerin zu haben, forderte der Beklagte die Bürgin mit Schreiben vom 4. Mai 2016 (Anlage K 21) auf Leistung des verbürgten Betrages von 63.521 € vorerst vergeblich auf und konnte auch aufgrund weiterer Schreiben vom 1. Juli 2016 (Anlage BK 7) und 27. Juli 2016 (Anlage BK 10) eine Zahlung von der Bürgin nicht erlangen. Zu den im vorliegenden Rechtsstreit von den Parteien wechselseitig geltend gemachten Ansprüchen gehört auch das klägerische Begehren, den Beklagten zur Unterlassung der Inanspruchnahme der Bürgin sowie zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zu verpflichten, das die Klägerin mit der wesentlichen Begründung verfolgt, die in Rede stehende Bürgschaft sichere unter keinem Gesichtspunkt den durch den Beklagten ihr gegenüber geltend gemachten Zahlungsanspruch. Aufgrund eines Teilurteils hat das Landgericht Berlin dem zuvor umschriebenen Klagebegehren entsprochen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie der getroffenen Entscheidung und ihrer Begründung wird auf das am 30. April 2018 verkündete Urteil der Zivilkammer 11 des Landgerichts Berlin – 11 O 186/16 – Bezug genommen. Gegen das am 11. Mai 2018 zugestellte Teilurteil hat der eine Klageabweisung anstrebende Beklagte am 23. Mai 2018 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach einer einmonatigen Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13. August 2018 an jenem Tag begründet. In der Folge ist der gesamte Rechtsstreit durch das am 11. Dezember 2018 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Berlin, das von beiden Parteien in der vor dem Senat zum Aktenzeichen 7 U 6/19 anhängigen Berufungssache angegriffen worden ist, erstinstanzlich beendet worden. Der Beklagte rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landgericht Berlin und trägt zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen vor: Das Teilurteil, das das Landgericht Berlin schon mangels einer örtlichen Zuständigkeit nicht habe erlassen dürfen, werde den Voraussetzungen des § 301 ZPO nicht gerecht, so dass die Sache jedenfalls bis zum Erlass des Schlussurteils zumindest unter einer Urteilsaufhebung an die erste Instanz zurückzuverweisen gewesen sei. Als eine Überraschungsentscheidung sei das angefochtene Urteil aber auch sonst verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Noch im mündlichen Verhandlungstermin am 27. Februar 2018 habe die zuständige Richterin zum Ausdruck gebracht, dass die Unterlassungs- und Herausgabeklage derzeit abweisungsreif sei. Soweit sie der Klägerin zu den nicht protokollierten rechtlichen Hinweisen eine – mehrfach verlängerte – Frist zur Stellungnahme eingeräumt habe, habe sie den daraufhin eingereichten Schriftsatz der Gegenseite vom 27. März 2018 nicht seinem Prozessbevollmächtigten zugestellt, sondern ihm persönlich anlässlich des Verkündungstermins am 17. April 2018 ausgehändigt, ohne Gelegenheit zur Erwiderung auf ein in dem Schriftsatz enthaltenes neues Tatsachenvorbringen zu geben, welches schließlich auch in das am 30. April 2018 verkündete Teilurteil eingeflossen sei. Vielmehr habe die Richterin ihren Prozessbevollmächtigten bei einem von diesem initiierten Telefonat am 27. April 2018 von einer schriftsätzlichen Erwiderung mit den sinngemäßen Worten abgehalten, es solle erst einmal der richterliche Beschluss abgewartet werden, wozu weiterer Vortrag nicht erforderlich sei. Bei allem habe das Landgericht zudem seine Hinweispflichten zu den das angefochtene Urteil tragenden rechtlichen Erwägungen verletzt. Wären solche Hinweise erfolgt, hätte er ausdrücklich auf seinen bereits vorliegenden Schriftsatz vom 19. Oktober 2016 und die darin enthaltenen Darlegungen zur verbürgten Hauptverbindlichkeit Bezug genommen und darüber hinaus dargelegt, dass der Sicherungsfall eingetreten sei. Insoweit handele es sich bei der Bürgschaft um eine klassische Vertragserfüllungsbürgschaft, die zwar nicht für noch zu vereinnahmende Anzahlungen oder Vorauszahlungen gestellt worden sei, jedoch Rückzahlungsansprüche erfasse, die wie hier auch auf Baumängel zumindest in Bezug auf das zu errichtende Gartenhaus zurückzuführen seien. Da der Bürgschaftsanspruch vor dem Ablauf der in der Bürgschaftsurkunde bezeichneten Befristung geltend gemacht worden sei, sei er nach dem Fristablauf auch nicht erloschen. Davon gehe auch die Bürgin ausweislich ihres Schreibens vom 27. Juli 2016 (Anlage BK 9) aus. Ebenso wie die Klägerin müsse die Bürgin die behauptete Mangelfreiheit der klägerischen Werkleistung darlegen und beweisen. Insoweit seien sämtliche von der Klägerin aufgeworfene Streitfragen einschließlich der Frage, inwieweit die für ihn günstigen Bestimmungen der VOB/B herangezogen werden könnten, in einem gegen die Bürgin zu führenden Prozess zu klären, ohne dass die Klägerin dies aufgrund ihrer Klage verhindern könne. Die von ihm erklärte Vertragskündigung, die aufgrund der das Bauvorhaben begleitenden vielfältigen Umstände alternativlos gewesen sei, bewege die Klägerin nunmehr, ihm einen größtmöglichen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 30. April 2018 verkündeten Teilurteils des Landgerichts Berlin – 11 O 186/16 – die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und führt im Wesentlichen noch Folgendes aus: Der geltend gemachte Anspruch folge aus der von den Parteien getroffenen Sicherungsabrede, die den Beklagten verpflichte, die Bürgin nur dann in Anspruch zu nehmen, wenn tatsächlich ein Bürgschaftsfall eingetreten sei. Diese Verpflichtung des Beklagten sei am Ort des Bauvorhabens zu erfüllen, so dass das Landgericht Berlin seine örtliche Zuständigkeit zu Recht angenommen habe. Das erstinstanzliche Gericht habe ferner auch ein Teilurteil erlassen dürfen. In diesem Zusammenhang zeige der Beklagte nicht auf, worin die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen begründet sein könne. Insbesondere habe die hier zu beurteilende Frage, ob ein Bürgschaftsfall eingetreten sei, weder etwas mit ihrem geltend gemachten Restvergütungsanspruch noch mit angeblichen Rückzahlungs- und Schadensersatzansprüchen des Beklagten zu tun. Es gehe vielmehr ausschließlich um die Reichweite des gegebenen Bürgschaftsversprechens, und zwar im Sinne der Frage, ob die von dem Beklagten selbst zur Begründung des Zahlungsverlangens gegenüber der Bürgin vorgetragenen Ansprüche aus dem Bauvertragsverhältnis hypothetisch das Bürgschaftsverlangen begründen könnten. Nur damit habe sich das Landgericht Berlin in dem angefochtenen Urteil befasst. Insoweit hätte der Beklagte aber nur nach Maßgabe der Mängelgewährleistung für das Gartenhaus gegen die Bürgin vorgehen dürfen, nicht aber aus einem von ihm bestimmten Abrechnungsguthaben. Insbesondere hätten sich die angeblichen Mängelansprüche bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Bürgschaft am 30. Juli 2016 nicht in einen Geldanspruch umgewandelt. Ein Gehörsverstoß durch das Landgericht Berlin, der sich auf das Entscheidungsergebnis ausgewirkt haben könnte, sei im Übrigen nicht zu erkennen. Ohnehin sei die rechtliche Auseinandersetzung um Rechtsfragen geführt worden, worauf sie auch zuletzt ohne den Vortrag neuer Tatsachen eingegangen sei. Abschließend sei hervorzuheben, dass die Mehrfamilienhäuser zwischenzeitlich vollständig errichtet worden seien, so dass der Beklagte einen fiktiv errechneten Schadensersatzanspruch verfolge. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. B. I. Die Berufung des Beklagten ist am Maßstab der §§ 511 ff. ZPO zulässig und dabei insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache erweist sich das Rechtsmittel am Prüfungsmaßstab des § 513 Abs. 1 ZPO als erfolgreich, weil das angefochtene Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 30. April 2018 auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO beruht. Die erhobene Unterlassungs- und Herausgabeklage ist danach als unbegründet abzuweisen. Dabei ist der von dem Beklagten geführte Berufungsangriff unter Berücksichtigung der Berufungserwiderung der Klägerin im Einzelnen wie folgt zu beurteilen: 1. Ob das Landgericht Berlin die angegriffene Entscheidung in der Form eines Teilurteils gemäß § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO erlassen durfte, bedarf zumindest auf der Rechtsfolgenseite keiner Entscheidung mehr, soweit in Ansehung des § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO eine von einem Antragserfordernis unabhängige Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz bei einer Aufhebung des Urteils und des ihm zugrunde liegenden Verfahrens überhaupt erwogen werden Könnte. Nachdem das Landgericht zwischenzeitlich am 11. Dezember 2018 ein Schlussurteil verkündet hat, das aufgrund von dagegen erhobenen Berufungen der Parteien gleichsam zur Überprüfung durch den Senat ansteht, würde eine Zurückverweisung des streitgegenständlichen Teils an das Landgericht Berlin eine gegen den Erlass eines Teilurteils sprechende Gefahr sich möglicherweise widersprechender Entscheidungen nämlich nicht mehr beseitigen. Sind sowohl das Teilurteil als auch das Schlussurteil angefochten worden und liegen entsprechende Berufungen dagegen dem Berufungsgericht zur Entscheidung vor, kann einem unzulässigen Teilurteil vielmehr nur dadurch begegnet werden, dass die Rechtsmittelverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 – IX ZR 6/00, NJW 2001, 1650; Althammer in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl. 2018, § 538 Rdnr. 44; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl. 2014, § 538 Rdnr. 67; Rimmelspacher in Münchener Kommentar zur ZPO, 5 Aufl. 2016, § 538 Rdnr. 72). 2. Im Weiteren sieht der Senat es allerdings nicht als erforderlich an, das vorliegende Berufungsverfahren mit der das ergangene Schlussurteil betreffenden, unter dem Aktenzeichen 7 U 6/19 erfassten Berufungssache entsprechend der Vorschrift des § 147 ZPO zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Denn die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen in diesen Verfahren, die dem Erlass des angefochtenen Teilurteils entgegengestanden haben könnte und eine solche Notwendigkeit begründen würde, besteht nicht. Indem die Klägerin klargestellt hat, dass sie die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung einer Inanspruchnahme der Bürgin aus der Vertragserfüllungsbürgschaft und auf Herausgabe der entsprechenden Bürgschaftsurkunde ausschließlich unter dem grundsätzlichen Gesichtspunkt der gegenständlichen Reichweite des Bürgschaftsversprechens verfolgt, ihr Klagebegehren hingegen nicht mit der abschließenden Klärung des von dem Beklagten nach Maßgabe der Ausführungen im Schlussurteil vom 11. Dezember 2018 reklamierten Zahlungsanspruchs verknüpfen will, kann die vorliegend zu treffende Entscheidung ohne eine abschließende Klärung der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob dem Beklagten überhaupt eine Forderung gegen die Klägerin zusteht, getroffen werden. Allein durch diese Eingrenzung des gerichtlichen Prüfungsumfangs ist im Übrigen auch sichergestellt, dass der im gegebenen Fall von der Bürgin im Sinne des § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB erklärte Verzicht auf die Einrede der Vorausklage durch den von der Klägerin angestrengten Prozess praktisch nicht entwertet wird, weil die Durchsetzung der Bürgschaftsforderung letztlich von der umfassenden Beurteilung der Hauptforderung abhinge. Bei allem ist es deshalb ausgeschlossen, dass eine nachfolgende Entscheidung in der Berufungssache 7 U 6/19 in Widerspruch zu dem das Teilurteil erfassenden Berufungsurteil des Senats treten kann. 3. Mit der erhobenen Rüge einer fehlenden örtlichen Entscheidungszuständigkeit des Landgerichts Berlin kann der Beklagte des Weiteren nicht gehört werden. Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO kann eine Berufung nämlich nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Ein solcher Berufungsgrund führt für sich besehen zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1997 – II ZR 336/96, NJW 1998, 1230; s. ferner BGH, Urteil vom 22. Oktober 2004 – V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501 [502]). 4. Ausgehend von der im Regelfall zutreffenden Annahme, dass der Sicherungsgeber von dem Sicherungsnehmer auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarung, gegebenenfalls auch nach § 812 BGB die Unterlassung einer Inanspruchnahme des Sicherungsmittels, hier also die Unterlassung einer Inanspruchnahme der Bürgin aus einer Bürgschaftsvereinbarung und eine Rückgabe der Bürgschaftsurkunde (an den Bürgen) verlangen kann, wenn der durch die Bürgschaft gesicherte Anspruch nicht besteht, aber auch nicht mehr entstehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1986 – IX ZR 165/85, NJW-RR 1987, 683 [685]; Urteil vom 9. Juli 2015 – VII ZR 5/15, NJW 2015, 2961), hat das Landgericht Berlin eine dem entscheidungserheblichen Sachverhalt nicht gerecht werdende Schlussfolgerung für seine Entscheidung gezogen. Dabei kann dahinstehen, ob in dem wie hier vorliegenden Fall einer selbstschuldnerischen, auf die Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB verzichtenden Bürgschaftsverpflichtung der entsprechende Unterlassungsanspruch von vornherein nur bei einem – nach dem maßgeblichen Sachverhalt des zu entscheidenden Rechtsstreits auszuschließenden - offensichtlichen Rechtsmissbrauch der Inanspruchnahme des Bürgen begründet sein kann (so etwa Horn in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2013, § 765 Rdnr. 154; Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl. 2017, § 17 Abs. 4 VOB/B Rdnr. 77). Denn auch in Anbetracht des Umstandes, dass das gemäß § 765 Abs. 1 BGB maßgebliche Bürgschaftsversprechen, das entsprechend der Bezeichnung der Bürgschaftsart unter Bezugnahme auf die Bestimmungen der §§ 4 und 13 VOB/B eine Sicherheit für “Ausführung und Mängelansprüche” bieten soll, Ansprüche auf “Auszahlungen und Vorauszahlungen” ausdrücklich von den verbürgten Forderungen des Beklagten gegen die Klägerin ausschließt, würde die durch den Beklagten beabsichtigte Inanspruchnahme der Bürgin daran nicht scheitern. Entgegen der Annahme des Landgerichts beschränkt sich die Bürgschaft nämlich nicht vordergründig auf eigenständige Zahlungsansprüche zur Beseitigung bereits vor einer Abnahme bestehender Mängel und entsprechende Mängelgewährleistungsansprüche nach der Abnahme. Schon die zuvor erwähnte, aus der Bürgschaftsurkunde ersichtliche Bezugnahme vornehmlich auf die vertragliche Bestimmung des § 4 VOB/B schließt vielmehr Schadensersatzansprüche gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B in die Bürgschaftsverpflichtung mit ein. Indem die Bürgschaftserklärung darüber hinaus auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Bauvertrag als Grundlage des Bürgschaftsversprechens verweist, kann die als “Ausführung” umschriebene Bürgschaftsart ohne Weiteres als übliche, im Text des Bauvertrages ausdrücklich erwähnte Vertragserfüllungsbürgschaft gedeutet werden. Soweit jedoch die Haftung aus einer solchen Vertragserfüllungsbürgschaft in Rede steht, erstreckt sie sich folgerichtig auf sämtliche Ansprüche des Beklagten aus der (kündigungsbedingten) Nichterfüllung des Bauvertrages durch die Klägerin. Insoweit ist es anerkannt, dass der Schaden aus einer Nichterfüllung schon in einem der verlorenen Vorauszahlung gleichkommenden Geldbetrag bestehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1987 – IX ZR 263/86, NJW 1988, 907; Horn, aaO, § 765 Rdnr. 75). Der so berechnete Schaden ist dabei die Hauptschuld und bestimmt den Umfang der Bürgschaft. Die aus der Bürgschaftsurkunde dazu ersichtliche Abgrenzung, Auszahlungen und Vorauszahlungen von der Bürgschaftshaftung auszunehmen, bezweckt hingegen allein, das Insolvenzrisiko der Klägerin als des zur Vertragserfüllung verpflichtenden Bauunternehmens von der Bürgin insoweit fernzuhalten, als es um Geldflüsse an die Klägerin geht, die kein Äquivalent für erbrachte Bauleistungen darstellen, sondern von Anfang an über das hinausgehen, was dem Beklagten als Bauleistung wertmäßig zugutekommt. In dem auf diese Weise ausgegrenzten Haftungsteil läge insofern der typische Inhalt einer (vorliegend nicht vereinbarten) Vorauszahlungsbürgschaft, die auf Mängel zurückgehende Ansprüche gerade nicht absichern würde (s. in diesem Zusammenhang BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – VII ZR 206/09, NZBau 2011, 233 [235]; Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rdnr. 1655). Nach alledem geht die in Aussicht stehende Inanspruchnahme der Bürgin durch den Beklagten bei der von der Klägerin selbst befürworteten hypothetischen Betrachtungsweise nicht über den vereinbarten Sicherungszweck hinaus. Dabei steht im Übrigen außer Zweifel, dass der Klägerin vor der Vertragskündigung in die Schlussabrechnung einbezogene Zahlungen des Beklagten zugeflossen sind, die die – von der Bürgschaft baugegenständlich erfasste – Errichtung des Gartenhauses auf dem Baugrundstück betrafen. 5. Der Umstand, dass die Geltungsdauer der Bürgschaft ausweislich der dazu ausgestellten Urkunde bis zum 30. Juli 2016 befristet war (Zeitbürgschaft), lässt das Sicherungsbedürfnis des Beklagten im Übrigen gleichsam nicht entfallen. Insoweit reicht es nämlich aus, dass der Gläubiger dem Bürgen die Inanspruchnahme wegen bereits entstandener Ansprüche in Ansehung des § 777 Abs. 1 Satz 2 BGB vor dem Fristablauf angezeigt hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. September 1998 – IX ZR 371/97, NJW 1999, 55 [56]). So liegt der Fall hier. II. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Soweit die Klägerin im mündlichen Verhandlungstermin am 13. September 2019 um die Einräumung einer Erklärungsfrist nachgesucht hat, lagen die Voraussetzungen hierfür gemäß §§ 525, 283 ZPO nicht vor. Der Senat hat während der Erörterung der Sache insbesondere keine neuen rechtlichen Gesichtspunkte zur Sprache gebracht, auf die sich die getroffene Berufungsentscheidung allein stützt. Die tragenden Gründe folgen vielmehr den widerstreitenden, in die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien eingeflossenen Argumentationsansätzen und berücksichtigen zudem keinen neuen Tatsachenvortrag, den der einen Tag vor der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz des Beklagten beinhalten könnte.