7 W 5/23

Leitsatz: Arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG müssen einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig sein. Hieran fehlt es, wenn ein Werkunternehmer zur Ausführung der von ihm geschuldeten Werkleistungen zwar keine Arbeitnehmer, aber Nachunternehmer beschäftigt. Damit tritt er selbst als Auftraggeber auf; dieser Einsatz von Nachunternehmern spricht in gleichem Maße wie die Beschäftigung eigener Arbeitnehmer für selbständiges Unternehmertum.(Rn.10) (Rn.11) (Rn.12) 1. Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 07.03.2023, Az. 29 O 142/22, wird zurückgewiesen. 2. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Der Beschwerdewert wird auf bis zu 40.000,00 Euro festgesetzt. I. Die Klägerin begehrt vom Beklagten Ersatzvornahmekosten sowie Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit zwischen den Parteien geschlossenen Bauverträgen auf Basis eines Detailpauschalangebots des Beklagten. Beauftragt wurden umfangreiche Trockenbau- und Sanitär- sowie Dacharbeiten bei zwei Bauvorhaben der Klägerin in Berlin und Leipzig. Der Beklagte wurde während der Durchführung der Bauarbeiten für die Klägerin fast ausschließlich für diese tätig. Der Beklagte erwarb die für die Bauarbeiten notwendigen Materialien aus eigenen Mitteln und brachte sie in das Bauvorhaben ein; er beschäftigte keine eigenen Mitarbeiter und erbrachte die Leistungen eigenverantwortlich. In der tatsächlichen Umsetzung bediente sich der Beklagte diverser Nachunternehmer. In der vom Beklagten eingereichten Anlage EÜR für 2019 ist bei umsatzsteuerpflichtigen Betriebseinnahmen in Höhe von 90.793,00 Euro der Bezug von Fremdleistungen in Höhe von 28.000,00 Euro ausgewiesen; in der Anlage EÜR für 2020 ist bei umsatzsteuerpflichtigen Betriebseinnahmen in Höhe von 137.612,63 Euro der Bezug von Fremdleistungen in Höhe von 45.000,00 Euro angegeben. Der Beklagte behauptet, einen Großteil seiner Umsätze durch das Tätigwerden für die Klägerin erzielt zu haben. Der Beklagte meint, dass eine arbeitsgerichtliche Streitigkeit vorliege und der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ausgeschlossen sei. II. Die zulässige, insbesondere rechtzeitig eingelegte (§ 17a Abs. 4 S. 3 GVG, 567, 569, 577 ZPO) sofortige Beschwerde des Beklagten hat keinen Erfolg. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist gemäß § 13 GVG eröffnet, weil es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit handelt. Eine ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) ArbGG ist nicht gegeben. Der Beklagte ist weder Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, noch gilt er gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG als Arbeitnehmer. 1. Aus den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die Bezug genommen wird, handelt es sich bei dem Beklagten nicht um einen Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. 2. Der Beklagte gilt auch nicht gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG als Arbeitnehmer. Nach dieser Vorschrift gelten als Arbeitnehmer auch sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Der Beklagte ist nicht arbeitnehmerähnliche Person im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG. a) Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbstständige, die nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG als Arbeitnehmer gelten. Sie unterscheiden sich von Arbeitnehmern durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Arbeitnehmerähnliche Personen sind - in der Regel wegen ihrer fehlenden oder gegenüber Arbeitnehmern geringeren Weisungsgebundenheit, oft auch wegen fehlender oder geringerer Eingliederung in eine betriebliche Organisation - in wesentlich geringerem Maße persönlich abhängig als Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit bzw. wirtschaftlichen Unselbstständigkeit. Außerdem muss die wirtschaftlich abhängige Person ihrer gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig sein (BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – juris Rn. 31 m.w.N.). Soziale Schutzbedürftigkeit ist anzunehmen, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls und der Verkehrsanschauung das Maß der Abhängigkeit einen solchen Grad erreicht, wie er im Allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt und die geleisteten Dienste nach ihrer sozialen Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind (BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – juris Rn. 36 m.w.N.; Helml in Hauck/Helml/Pessinger, Arbeitsgerichtsgesetz, 5. Aufl. 2021, § 5 Rn. 65). Soziale Schutzbedürftigkeit in diesem Sinne kann insbesondere dann vorliegen, wenn die geschuldete Leistung persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbracht wird; werden indes in eigenem Namen - vergleichbar einem Unternehmer - Arbeitnehmer beschäftigt, spricht dies gegen eine soziale Schutzbedürftigkeit (Kliemt in Schwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz, 6. Aufl. 2022; § 5 Rn. 209 f.; BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1998 – VIII ZB 54/97 – juris Rn. 41 BGH, Beschluss vom 27. Januar 2000 – III ZB 67/99 – juris Rn. 31; Waas in Grunsky, Arbeitsgerichtsgesetz, 8. Aufl. 2014, § 5 Rn. 29; vgl. auch BAG, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 10 AZB 14/10 – juris Rn. 12 a.E. und BAG, Urteil vom 5. August 2014 – 9 AZR 1079/12 – juris Rn. 22 zu § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG). b) Es kann dahinstehen, ob das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit hier einschlägig ist. Denn jedenfalls fehlt es daran, dass der Beklagte einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig ist. Der Beklagte bediente sich zur Ausführung der von ihm geschuldeten Werkleistungen zwar keiner Arbeitnehmer, aber er beschäftigte seinerseits Nachunternehmer und trat damit selbst als Auftraggeber auf. Dieser Einsatz von Nachunternehmern spricht in gleichem Maße wie die Beschäftigung eigener Arbeitnehmer entscheidend für selbständiges Unternehmertum (vgl. auch BAG, Urteil vom 16. Juli 1997 – 5 AZR 312/96 – juris Rn. 24 ff.); anders als der Beklagte meint, ist der Einsatz von Nachunternehmern also durchaus relevant für die Entscheidung der Frage, ob der Beklagte als arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizieren ist. Im Ergebnis ist das Tätigwerden des Beklagten nach seiner sozialen Typik nicht mit der eines Arbeitnehmers vergleichbar ist, so dass eine arbeitnehmerähnliche Stellung des Beklagten ausgeschlossen ist. III. Das Gericht konnte entscheiden, ohne dem Beklagten die Möglichkeit der Stellungnahme zum Schriftsatz der Klägerin vom 16.05.2023 zu gewähren, weil dieser kein entscheidungserhebliches neues Vorbringen enthält. IV. Der Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen. Wird die Rechtswegentscheidung im Beschwerdeverfahren angefochten (§ 17 a Abs. 4 GVG), findet § 17 b Abs. 2 GVG keine Anwendung; es ist entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens und damit nach dem Maße des Obsiegens und Unterliegens nach §§ 91 ff. ZPO zu entscheiden (LAG Hessen, Beschluss vom 23. Mai 2022 – 14 Ta 245/22, BeckRS 2022, 28405 Rn. 24). Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen; es liegt kein Grund gemäß § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG vor. Die Festsetzung des Gebührenstreitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 und § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG. Er ist nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung des Interesses des jeweiligen Beschwerdeführers zu bestimmen, das sich regelmäßig lediglich auf einen Bruchteil des Wertes des Hauptsacheverfahrens beläuft, der von etwa 1/3 bis 1/5 reicht (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 1996 – III ZB 105/96 – juris Rn. 18). Das Gericht setzt auf dieser Grundlage den Streitwert auf bis zum 40.000,00 Euro fest.