7 U 41/23

Leitsatz: 1. § 650f Abs. 1 BGB gibt einen Anspruch auf eine Sicherheitsleistung, deren Gestaltung sich maßgeblich nach den §§ 232 ff. BGB richtet. Nach § 232 Abs. 1 BGB kann, wer Sicherheit zu leisten hat, dies bewirken u.a. durch Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken, so dass durch die Eintragung einer Sicherungshypothek der Anspruch nach § 650f Abs. 1 BGB erlöschen kann.(Rn.4) 2. Hat der Bauunternehmer eine Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Bestellung einer Sicherungshypothek nach § 650e BGB erlangt, entfällt damit noch nicht der Anspruch nach § 650f Abs. 1 BGB. In diesem Fall kann aber nur eine Verurteilung des Bauherrn zur Stellung einer Sicherheit gemäß § 650f Abs. 1 BGB Zug-um-Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewilligung in Bezug auf diese Vormerkung erfolgen. (Anschluss: OLG Köln, Beschluss vom 8. März 2023 - I-17 U 70/22)(Rn.9) Der Senat weist auf der Grundlage des derzeitigen Akteninhalts auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin: 1. Unterstellt man dem Grunde nach einen Anspruch der Klägerin auf Stellung einer Sicherheit nach § 650f Abs. 1 BGB, dürfte die Beklagte gegen diesen Anspruch nicht Erfüllung einwenden können. a) Soweit die Beklagte darauf verweist, dass sie den hier als Sicherheit geltend gemachten Betrag in Höhe von 859.210,60 EUR zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem angegriffenen erstinstanzlichen Urteil hinterlegt hat, kommt einer solchen Hinterlegung keine Erfüllungswirkung zu. Eine Direktzahlung an die Klägerin zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil hätte keine Erfüllung bewirkt, da in einer zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleisteten Zahlung keine Erfüllung liegt (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 – IX ZR 35/11 –, juris Rn. 11); gleiches gilt für die vorliegende Hinterlegung der Sicherheit. b) Ferner dürfte auch keine Erfüllung durch Eintragung der Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Bestellung einer Sicherungshypothek gemäß § 650e BGB i.H.v. 790.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. November 2022 eingetreten sein. Denn § 650f Abs. 1 BGB gibt einen Anspruch auf eine Sicherheitsleistung, deren Gestaltung sich maßgeblich nach den §§ 232 ff. BGB richtet. Nach § 232 Abs. 1 BGB kann, wer Sicherheit zu leisten hat, dies bewirken u.a. durch Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken, so dass durch die Eintragung einer Sicherungshypothek der Anspruch nach § 650f Abs. 1 BGB erlöschen kann (so auch Schwenker/Rodemann in: Erman BGB, Kommentar, 17. Auflage 2023, § 650f BGB Rn. 25; in diese Richtung auch bereits BT-Drs 12/1836, S. 10 f.; OLG Köln, Beschluss vom 8. März 2023 – I-17 U 70/22 –, juris Rn. 12; Kniffka/Jurgeleit/Schmitz, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 22.04.2024, § 650f Rn. 106: Entfallen des Sicherungsbedürfnisses nach § 650f BGB; Koppmann/Hofmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, S. 135 f.). Die Eintragung der Vormerkung ist aber nicht gleichzusetzen mit dem Vollrecht einer Sicherungshypothek. 2. Einen Anspruch der Klägerin auf Gewährung der Sicherung nach § 650f Abs. 1 BGB wiederum unterstellt, wäre dieser auch nicht wegen etwaiger Übersicherung im Hinblick auf die zu Gunsten der Klägerin bestehende Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Bestellung einer Sicherungshypothek gemäß § 650e BGB i.H.v. 790.000,00 EUR ausgeschlossen. Gesetzlich geregelt ist in § 650f Abs. 4 BGB nur der umgekehrte Fall, wonach der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 650e BGB nach § 650f Abs. 4 BGB ausgeschlossen ist, soweit der Bauunternehmer für seinen Vergütungsanspruch eine Sicherheit nach § 650f Abs. 1 oder 2 BGB erlangt hat. Für den hiesigen Fall, dass der Bauunternehmer eine Sicherung nach § 650e BGB erlangt hat, wird in Rechtsprechung und Literatur spiegelbildlich zu § 650f Abs. 4 BGB vertreten, dass dann der Anspruch nach § 650f Abs. 1 BGB entfallen soll. Dies soll auch schon dann gelten, wenn der Bauunternehmer bisher nur eine Vormerkung auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek erlangt hat. Dies reiche für den Ausschluss eines Anspruchs nach § 650f BGB aus; denn auch dann liege eine hinreichende Sicherheit – hier hinsichtlich der Rangstelle – vor (Ingenstau/Korbion/Joussen,VOB/B, 22. Aufl. 2023, Anh. 1 Rn. 216 ; Retzlaff in: Grüneberg, BGB, 84. Aufl. 2025, § 650f Rn. 17; Slapnicar/Wiegelmann NJW 1993, 2903 ; Messerschmidt/Voit/Cramer, 4. Aufl. 2022, BGB § 650f Rn. 6; vgl. OLG Dresden, Teilurteil vom 30. Oktober 2007 – 6 U 1213/06 –, juris Rn. 58; ferner OLG Dresden, Urteil vom 11. November 2020 – 1 U 722/20 –, juris Rn. 47). Dieser Ansicht dürfte indes nicht zu folgen sein (OLG Köln, Beschluss vom 8. März 2023 – I-17 U 70/22 –, juris Rn. 12: nur vollwertige Hypothek lässt Anspruch nach § 650f BGB entfallen; Kniffka/Jurgeleit/Schmitz, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 22.04.2024, § 650f Rn. 106; Heuser, Gesetzliche Sicherheiten und formularvertragliche Sicherungsabreden bei Bauverträgen, 2022, S. 95; Leinemann/Kues/Koppmann, 2. Aufl. 2023, BGB § 650f Rn. 79, Sturmberg, BauR 1994, 57 >66>; Koppmann/Hofmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, S. 135 f.; BeckOK BauVertrR/Scharfenberg, 27. Ed. 1.11.2024, BGB § 650f Rn. 37). Denn die Vormerkung sichert lediglich die Rangstelle, garantiert aber nicht die tatsächliche Entstehung einer entsprechenden Sicherungshypothek. Insbesondere in Konstellationen wie der hiesigen, in denen der Bauunternehmer im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes mit dem Beweismaß der Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) die Eintragung einer Vormerkung erstritten hat, erfolgt die Eintragung der eigentlichen Sicherungshypothek erst aufgrund des rechtskräftig abgeschlossenen Hauptsacheverfahrens. In diesem kann es aufgrund des anderen Beweismaßes durchaus dazu kommen, dass ein Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung nicht mehr zuerkannt wird (s. dazu auch Heuser, Gesetzliche Sicherheiten und formularvertragliche Sicherungsabreden bei Bauverträgen, 2022, S. 95). Ferner bedeutet die bloße Vormerkung noch keine adäquate Sicherheit, sie ist vielmehr ein relativ schwaches Mittel, Vergütungsansprüche vorläufig abzusichern (Sturmberg, BauR 1994, 57 >66>). Im Übrigen besteht für eine derartige entsprechende Anwendung des § 650f Abs. 4 BGB auf die dort nicht geregelte umgekehrte Situation, wonach eine Sicherung nach § 650e BGB bereits besteht, keine Notwendigkeit. Denn existiert eine den Anforderungen der § 232 Abs. 1, § 238 Abs. 1, § 240aAbs. 1 Nr. 1 BGB entsprechende Sicherungshypothek nach § 650e BGB ist der entsprechende Anspruch nach § 650f Abs. 1 BGB im Hinblick auf §§ 232 ff. BGB erfüllt und damit erloschen (so auch Schwenker/Rodemann in: Erman BGB, Kommentar, 17. Auflage 2023, § 650f BGB, Rn. 25, s. dazu bereits oben unter 1. b) m.w.N.). 3. Auch wenn ein Vorgehen der Klägerin nach § 650f Abs. 1 BGB nach dem Vorstehenden nicht ausgeschlossen und insbesondere die parallele Verfolgung der Rechte aus § 650e und § 650f BGB nicht treuwidrig ist, muss gleichwohl berücksichtigt werden, dass nach § 650f Abs. 4 BGB der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 650e BGB ausgeschlossen ist, soweit der Unternehmer für seinen Vergütungsanspruch eine Sicherheit nach § 650f Abs. 1 oder 2 erlangt hat. Daher muss der Bauunternehmer eine bereits zu seinen Gunsten eingetragene, eine Sicherungshypothek sichernde Vormerkung aufgeben, sobald sein Vorgehen nach § 650f BGB erfolgreich ist (Staudinger/Leupertz/Popescu (2024) BGB § 650f, Rn. 66). Ist bereits eine Vormerkung eingetragen und wird durch Urteil dem Bauunternehmer nachfolgend ein Anspruch auf Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB zuerkannt, entsteht mit der Zuerkennung dieses Anspruchs zugleich ein Anspruch des Bestellers auf Löschung der auf der Grundlage der Verurteilung nach § 650e BGB eingetragenen Vormerkung nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 BGB i.V.m. § 650f Abs. 4 BGB. Diesen Kondiktionsanspruch kann der Besteller dem Anspruch des Bauunternehmers aus § 650f Abs. 1 BGB gemäß § 273 Abs. 1 BGB entgegenhalten (so auch Heuser, Gesetzliche Sicherheiten und formularvertragliche Sicherungsabreden bei Bauverträgen, 2022, S. 95 f., der den Löschungsanspruch allerdings auf § 242 BGB stützen will). Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 Abs. 1 BGB führt dann zu einer Verurteilung bloß Zug-um-Zug (§ 274 Abs. 1 BGB). Jedenfalls sinngemäß dürfte sich die Beklagte hier auf ein solches Zurückbehaltungsrecht berufen haben.