8 U 155/11

Leitsatz: Zu den Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung von Zahlungen des Schuldners auf ein Konsolidierungsdarlehen (§§ 129, 133 Insolvenzordnung).(Rn.15) (Rn.24) (Rn.26) Auf die Berufung des Klägers wird das am 26. Juli 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 7 des Landgerichts Berlin - 7 O 614/10 - teilweise abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 21.12.2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen hat der Kläger 51 % und die Beklagte 49 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 8.000,00 € gemäß §§ 129, 133 Abs. 1 InsO. Der weitergehende Zahlungsanspruch ist unbegründet. Nach § 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. 1. Durch die Zahlungen der Schuldnerin, der F... GmbH, vom 07. Juli 2006, 31. Juli 2006 und 21. Dezember 2006 an die Beklagte sind die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligt worden. Eine Benachteiligung im Sinne von § 133 InsO liegt vor, wenn die Befriedigung der Insolvenzgläubiger verkürzt (vermindert), vereitelt, erschwert, gefährdet oder verzögert wird. Es muss also festgestellt werden, dass sich die Befriedigung der Gläubiger im Falle des Unterbleibens der angefochtenen Handlung günstiger gestaltet (Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 2010, § 129 InsO, Rdnr. 91). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil durch die Zahlungen an die Beklagte das Aktivvermögen der Schuldnerin verkürzt und insoweit der Zugriff der Gläubiger auf ihr Vermögen vereitelt worden ist (vgl. BGH Urteil vom 23.09.2010 - IX ZR 212/09 - ZIP 2010, 2009, Tz. 19). 2. Die Schuldnerin handelte bei Vornahme der Zahlungen mit dem Vorsatz, ihre Gläubiger zu benachteiligen. a) Benachteiligungsvorsatz liegt vor, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger gewollt oder sie jedenfalls als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat, sei es auch als sogar unerwünschte Nebenfolge eines anderen erstrebten Vorteils (std. Rechtsprechung des BGH: BGH Urteil vom 13.04.2006 - IX ZR 158/05 - NJW 2006,2701; BGH Urteil vom 19.04.2007 - IX ZR 59/06 - NJW 2007,2325; BGH Urteil vom 29.11.2007 - IX ZR 121/06 - NJW 2008,1067; BGH Urteil vom 16.10.2008 - IX ZR 183/06 - NJW 2009,1351; BGH Urteil vom 10.01.2013 - IX ZR 13/12- bei juris). Gewährt der Schuldner dem Anfechtungsgegner eine kongruente Deckung, also nur das, worauf dieser Anspruch hatte, sind an den Nachweis des Benachteiligungsvorsatzes zwar erhöhte Anforderungen zu stellen. In einem solchen Fall will der Schuldner in der Regel nur seine Verbindlichkeiten begleichen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schuldner die angefochtene Rechtshandlung jedoch dann mit Benachteiligungsvorsatz vorgenommen, wenn er zur Zeit ihrer Wirksamkeit (§ 140 InsO) zahlungsunfähig war (vgl. BGH Urteil vom 24.05.2007 - IX ZR 97/06 - WM 2007,1579, Tz. 19 nach juris m.w.N.). b) Die Schuldnerin war im Zeitpunkt der Zahlungen zahlungsunfähig. aa) Zahlungsunfähig ist ein Schuldner, der nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs. 2 InsO). Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Schuldnerin bereits vor der ersten Zahlung am 07. Juli 2006, nämlich Ende April 2006, ihre Zahlungen eingestellt hatte, weil sie nicht in der Lage war, die fälligen Verbindlichkeiten zu begleichen. Nach dem - unbestrittenen - Vortrag des Klägers in der Klageschrift (dort auf Seite 4 ff.) verfügte die Insolvenzschuldnerin ab April 2006 über Verbindlichkeiten von 274.839,09 €, demgegenüber über eine Liquidität nur in Höhe von 201,35 €, was einer Deckungsquote von 0,07 % entspricht. Im Mai 2006 standen Verbindlichkeiten von 304.288,91 € einer Liquidität von 69.440,46 € gegenüber (Deckungsquote von 22,82 %) und im Juni 2006 betrugen die Verbindlichkeiten 325.926,25 € gegenüber einer Liquidität von 65.367,77 € (Deckungsquote von 20,06 %). Aufgrund des offenbar am 11. Juli 2006 gewährten Überziehungskredits der Berliner Bank in Höhe von 200.000,00 € verbesserte sich die Deckungsquote kurzzeitig im Juli und August 2006 (73,13 % und 53,60 %), sank dann im September auf 7,79 % und betrug im Februar 2007 nur noch 6,41 % und März 2007 7,31 %. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners wenigstens 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten ausmacht (vgl. BGH ZIP 2005,1426; BGH NStZ 2007,643). Diese Voraussetzungen waren nach der dargelegten geringen Deckungsquote bereits im April 2006 gegeben. Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung kann nur dadurch beseitigt werden, dass der Schuldner seine Zahlungen insgesamt wieder aufnimmt (BGH Urteil vom 08.12.2005 - IX ZR 182/01 - WM 2006,190; BGH Urteil vom 12.10.2006 - IX ZR 228/03 - WM 2006,2312). Das war hier nicht der Fall. Am 07. Juli 2006 waren Zahlungen der Schuldnerin in Höhe von insgesamt 16.011,57 € rückständig. Die Schuldnerin hatte weder die Rate von 6.250,00 € noch Zinsen in Höhe von 1.804,69 € sowie Mahngebühren und Rücklastschriftkosten bei Fälligkeit am 30. März 2006 an die Beklagte gezahlt. Insoweit hatte die Beklagte die Schuldnerin am 10. Juni 2006 angemahnt (K 64). Die Zahlung erfolgte dann erst am 07. Juli 2006 in Höhe von 8.067,19 €. Zu dieser Zeit war bereits eine weitere Rate, nämlich die Juni- Rate von 6.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von 1.684,38 €, insgesamt ein weiterer Betrag von 7.944,38 € (einschließlich Mahnkosten) fällig. Nachfolgend mahnte die Beklagte die Schuldnerin mit Schreiben vom 09. August 2006 (K 65). Mit Schreiben vom 05. Oktober 2006 (K 66) mahnte die Beklagte weitere Zahlungen an. Auf die Rückstände von nunmehr 17.655,46 € leistete die Schuldnerin am 21. Dezember 2006 - also knapp ein halbes Jahr später - lediglich eine Abschlagszahlung von 8.000,00 €. Es verblieb danach ein Zahlungsrückstand von 9.655,46 € (vgl. Anlage K 67). 3. Eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung nach § 133 Abs. 1 InsO setzt weiter voraus, dass der Anfechtungsgegner zur Zeit der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, kannte. Diese Kenntnis wird nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die jeweilige Handlung die Gläubiger benachteiligte. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht es für die Vermutung der Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz aus, wenn der Anfechtungsgegner Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH Urteil vom 20.11.2008 - IX ZR 188/07 - NJW-RR 2009,395, Tz. 10 m.w.N.; BGH Urteil vom 19.02.2009 - IX ZR 62/08 - ZIP 2009,526, Tz. 13; BGH Urteil vom 13.08.2009 - IX ZR 159/06 - ZIP 2009,1966, Tz.8 ). Die Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners bei dem späteren Anfechtungsgegner über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen werden und jenem den Umständen nach bekannt ist, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt (BGH Urteil vom 27.05.2003 - IX ZR 169/02 - BGHZ 155,75; BGH Urteil vom 24.05.2007 - IX ZR 97/06 - a.a.O., Tz. 24 m.w.N.; Uhlenbruck/Hirte, a.a.O., § 133 InsO, Rdnr. 31 m.w.N.; Kübler/Prütting/Bork, Insolvenzordnung, Stand Juli 2012, § 133 InsO, Rdnr. 52 m.w.N.). b) Für die Zahlungen der Schuldnerin vom 07. Juli 2006 und 31. Juli 2006 reichen die Beweisanzeichen für die Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz bei Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände nicht aus (vgl. insoweit BGH Urteil vom 13.08.2009 IX ZR 159/06 - a.a.O., Tz. 8) (aa). Anders stellt sich dies zur Zeit der Zahlung am 21. Dezember 2006 in Höhe von 8.000,00 € dar, zu dieser Zeit lag die Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz bzw. der drohenden Zahlungsunfähigkeit vor (bb). aa) Die Schuldnerin kam zwar seit März 2006 ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht nach. Die Schuldnerin konnte bereits die geringe Rate von 6.250,00 € und die Zinsen von 1.804,69 € (zzgl. Mahnkosten) bei Fälligkeit am 30.03.2006 nicht zahlen. Sie wurde wegen dieser Rückstände unter dem 05.04.2006, 10.04.2006 und 10.05.2006 angemahnt. Auch die Folgerate von Juni 2006 (7.934,38 € einschließlich Zinsen und Mahngebühren) konnte die Schuldnerin nicht fristgerecht zahlen. Die Schuldnerin wurde mit Schreiben vom 10.06.2006 (Anlage K 64) angemahnt und hierin „notwendig erscheinende Maßnahmen“ angedroht. Auch innerhalb der gesetzten 2- Wochenfrist erfolgte keine Zahlung. Eine Teilzahlung auf den bereits fälligen Gesamtbetrag von 16.011,57 € erfolgte dann am 07.07.2006 in Höhe von 8.067,19 €. Hieraus ergab sich für die Beklagte aber noch nicht, dass die Schuldnerin beträchtliche Verbindlichkeiten über einen längeren Zeitraum nicht erfüllen konnte. Wenn die Schuldnerin die Märzrate (8.054,69 €) und Junirate (7.934,38 €) erst verspätet zahlte, deutete dies zwar auf einen Engpass bzw. auf eine Zahlungsstockung hin, ließ aber den Schluss auf eine Zahlungseinstellung noch nicht zu. Ein erstmaliger Zahlungsrückstand reicht für die Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht in der Regel nicht aus (vgl. Münchner Kommentar/ Kirchhof, Insolvenzordnung, 2008, § 133 InsO, Rdnr. 24 a m.w.N.). Zwar war der Beklagten bekannt, dass es - neben ihr - weitere Gläubiger gibt. So hat die Beklagte anlässlich der Beantragung des Konsolidierungsdarlehens im Jahr 2004 Einblick in die gesamte wirtschaftliche Lage der Schuldnerin gehabt. Nach den Förderbedingungen für die Ausreichung eines Konsolidierungsdarlehens waren im Rahmen der Beantragung diverse Unterlagen zur Darstellung der wirtschaftlichen Lage vorzulegen (vgl. hier Ziff. 3.1 der Förderbedingungen, Anlage 1). Über die aktuelle wirtschaftliche Situation war die Beklagte zur Zeit der Juli- Zahlungen aber nicht informiert. Zu dieser Zeit lagen der Beklagten - anders als bei der Zahlung im Dezember 2006 - unstreitig betriebswirtschaftliche Auswertungen nicht vor. So hat die Beklagte unbestritten vorgetragen, dass die Schuldnerin der Beklagten am 16.08.2006 mitgeteilt hat, dass die angemahnte Bilanz 2005 und die betriebswirtschaftlichen Auswertungen per 30.06.2006 aus betrieblichen Gründen erst am 15. 09. 2006 erstellt werden könnten. Soweit der Kläger auf die Entscheidung des BGH vom 20.11.2001 - IX ZR 48/01 - DB 2002,267 = BGHZ 149,178 verweist, ist der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. In jener Entscheidung war der Schuldner mit der Zahlung von fälligen Sozialversicherungsbeiträgen für vier Monate in Höhe von ca. 20.000,00 DM in Rückstand geraten. Die angefochtenen Zahlungen des Schuldners erfolgten nach fruchtloser Pfändung und nach Insolvenzantrag des Anfechtungsgegners. Nicht zuletzt wegen der Strafvorschrift des § 266a StGB wird aber ein Schuldner es zu Zahlungsrückständen von Sozialversicherungsbeiträgen nicht kommen lassen, wenn er dies unschwer vermeiden kann. Gerade Sozialversicherungsbeiträge (und Löhne) werden typischer Weise nur dann nicht bei Fälligkeit bezahlt, wenn die erforderlichen Geldmittel nicht vorhanden sind (vgl. BGH Urteil vom 12.10.2006 - IX ZR 228/03 - a.a.O.). Bedient der Schuldner gerade diese Schulden über mehrere Monate nicht, so spricht dies für seine Zahlungsunfähigkeit (vgl. BGH Urteil vom 20.11.2001- IX ZR 48/01 - a.a.O.). Vorliegend war die Schuldnerin erst mit zwei Raten in Rückstand, sie befand sich weder unter Vollstreckungsdruck noch war eine Strafdrohung wie bei der Nichterfüllung von Sozialversicherungsbeiträgen im Raum. Vielmehr handelte es sich um Rückstände auf ein Konsolidierungsdarlehen, welches die Beklagte an die Schuldnerin als Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten ausgereicht hatte. Deshalb lag eine nachrangige Bedienung des Darlehens der Beklagten im Verhältnis zu Verbindlichkeiten anderer Gläubiger nahe. bb) Zur Zeit der Zahlung vom 21. Dezember 2006 ergibt sich die Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz aus folgenden Erwägungen: Die Schuldnerin wurde mit Schreiben vom 09.08.2006 wegen der Rückstände in Höhe von 7.944,38 € angemahnt. Innerhalb der gesetzten Frist (8 Tage) erfolgte kein Ausgleich der offenen Forderung von 7.944,38 €. Am 30.09.2006 war dann eine weitere Rate von 7.814,06 € (einschließlich Zinsen) fällig. Mit Schreiben vom 05.10.2006 (Anlage K 66) wies die Beklagte darauf hin, dass der Zahlungsrückstand per 30.06.2006 nicht beglichen war und nunmehr auch die Rate per 30.09.2006 rückständig war. In diesem Schreiben wies die Beklagte ferner darauf hin, dass der Jahresabschluss 2005 einen wesentlichen Jahresfehlbetrag ausweist, die Überprüfung der Geschäftsbeziehung notwendig würde und bat um einen Gesprächstermin. Auf die Rückstände von mittlerweile 17.655,46 € zahlte die Schuldnerin am 21.12.2006 - also knapp ein halbes Jahr nach Fälligkeit - lediglich eine Abschlagszahlung von 8.000,00 €, so dass noch ein Betrag von 9.655,46 € offen blieb. Aus dem Jahresabschluss 2005 und den betriebswirtschaftlichen Auswertungen per 31.10. 2006 (so Prüfbericht Seite 3) ergaben sich erhebliche Verbindlichkeiten gegenüber der Berliner Bank und der Deutschen Bank. Soweit die Beklagte behauptet, dass die Schuldnerin in einem Gespräch am 19.10.2006 zwischen ihrem Geschäftsführer, Herrn N..., und dem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn R... C..., darauf hingewiesen habe, dass sie ein Darlehen von der Muttergesellschaft der F... GmbH in Höhe von 300.000,00 EUR erhalten werde, kann die Beklagte hieraus nichts Günstiges herleiten. Vielmehr spricht die Tatsache, dass sie auf weitere Kreditmittel angewiesen war, dafür, dass sie aus eigener Kraft ihre bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit nicht würde wieder herstellen können. Soweit die Beklagte weiter darauf verweist, dass in einem nachfolgenden Telefonat zwischen dem Geschäftsführer N... und Herrn C... über eine Stundung oder Tilgungsneuregelung gesprochen worden ist, deutet auch dies auf die Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz hin. Ein Gläubiger, der auf Bitten des Schuldners mit diesem ein Stillhalteabkommen samt ratenweisen Ausgleich seiner Forderung vereinbart, hat Kenntnis im Sinne von § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO (vgl. BGH Urteil vom 20.12.2007 - IX ZR 93/06 - ZIP 2008,420, Tz. 35,36). Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH Urteil vom 20.11.2008 - IX ZR 188/07 - a.a.O., Tz. 12; BGH Urteil vom 24.05.2007 - IX ZR 97/06 - a.a.O.) hat die Vermutung der Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz nicht ausreichend widerlegt. Hierfür lässt sich aus der behaupteten Darlehenszusage über 300.000,00 € durch die Muttergesellschaft nichts herleiten. Ungeachtet der obigen Ausführungen hat die Beklagte nichts dazu vorgetragen, wie sicher die behauptete Zusage war und in welchem Zeitrahmen dies hätte umgesetzt werden sollen. Soweit das Landgericht darauf abstellt, dass ernsthafte Sanierungsversuche gegen eine Kenntnis der Beklagten von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz sprechen würden, ist dem nicht zu folgen. Zwar kann ein sachgerechter Sanierungsversuch die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ausschließen. Dies gilt aber nur dann, wenn der Sanierungsversuch zwar - für den Schuldner erkennbar - mit Risiken behaftet ist, die Bemühungen um eine Rettung des Unternehmens jedoch ganz im Vordergrund stehen und auf Grund konkret benennbarer Umstände eine positive Prognose nachvollziehbar und vertretbar erscheint (vgl. Münchener Kommentar/Kirchhof, a.a.O., § 133 InsO, Rdnr. 37 mit Rechtsprechungsnachweisen). Regelmäßig ist ein in sich schlüssiges, auf den Einzelfall bezogenes Sanierungskonzept vorauszusetzen, dass jedenfalls in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt und infolgedessen auf der Seite des Schuldners zur Zeit der Rechtshandlung ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg in überschaubarer Zeit zu rechtfertigen geeignet ist (BGH NJW 1984,1893; NJW 1989,1561; Münchener Kommentar/ Kirchhof, a.a.O., § 133 Inso, Rdnr. 37 m.w.N.). Solche Versuche zur Sanierung zur Zeit der Rechtshandlung im Dezember 2006 sind hier nicht behauptet. Auf die Festlegungen im Prüfbericht vom 19.07.2007 kommt es danach nicht an. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711,713. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).