8 U 178/16

Leitsatz: Der Mieter kann zur außerordentlichen Kündigung berechtigt sein, wenn entgegen §§ 4 und 5 HeizkostenV ein funktionsfähiger Wärmemengenzähler und entgegen § 14 Abs. 2 Satz 1 EnEV Thermostatventile fehlen.(Rn.17) (Rn.27) Die Berufung des Beklagten gegen das am 18.08.2016 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin - 32 O 61/16 - wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 26.917,80 EUR festgesetzt. I. Mit Urteil vom 18.08.2016 hat die Zivilkammer 32 des Landgericht Berlin dem Antrag der Kläger folgend festgestellt, dass das Mietverhältnis der Parteien über die Gewerberäume im Vorderhaus ..., am 07.01.2016 endete. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils mit folgender Ergänzung Bezug genommen: Die Kläger behaupten unter Hinweis auf die in ihren Schriftsatz vom 03.06.2016 eingescannten Fotografien sowie der als Anlage K12 eingereichten Einbau- und Bedienungsanleitung, der eingebaute Wärmemengenzähler für die streitbefangene Mieteinheit sei nicht vollständig angeschlossen und nicht in Betrieb. Mit der Berufung begehrt der Beklagte weiterhin die Klageabweisung. Zur Begründung führt er hinsichtlich der Heizungsanlage aus, ein selbstregulierendes Thermostatventil gehöre nicht zum geschuldeten Standard für die streitgegenständliche Fußbodenheizung. Bei dem streitbefangenen Mietobjekt handele es sich um einen Altbau aus der Zeit, bevor Thermostatventile üblich waren. Die streitgegenständliche Fußbodenheizung entspreche somit dem Soll ihrer Zeit und der Mietvertrag sehe auch keine Vereinbarungen zu der Heizanlage vor. Die Heizung habe auch ordnungsgemäß funktioniert. Aufgrund der Funktionsweise einer Fußbodenheizung sei eine kurzfristige Einflußnahme auf die Raumtemperatur nicht in der gleichen Weise möglich wie bei konventionellen Heizkörpern in einem Raum. Insoweit stelle die Trägheit dieser Art der Heizanlage eine spezifische Eigenart dar. Bei ordnungsgemäßer Einstellung der Ventile erreiche diese Heizanlage gleichwohl eine gleichmäßige und ordnungsgemäße Beheizung von Räumen. Es handele sich entgegen der Annahme des Landgerichts auch um Ventile, die in jeder beliebigen Stellung zwischen ganz offen und ganz geschlossen eingestellt werden können. Diese Einstellung nehme aufgrund der Trägheit der Anlage allerdings ein Fachmann vor, wie dies durch den Zeugen B geschehen sei. Die Kläger hätten auch nicht substantiiert eine mangelhafte Beheizbarkeit der Räume dargetan. Die Einbauküche sei am 07.01.2016 fertiggestellt gewesen. Selbst wenn der vor dem 14.12.2015 bereits vorhandene Kühlschrank im Januar 2016 tatsächlich noch nicht eingebaut gewesen wäre, stelle dies unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten jedenfalls keinen die Kündigung rechtfertigenden Grund dar. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 18.08.2016 zu dem Aktenzeichen - 32 O 61/16 - wird die Klage abgewiesen. Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Ergänzend führen sie aus, dem Mieter sei es im Hinblick auf die nachhaltige Weigerung des Beklagten, die Pflichten aus §§ 4 und 5 HeizkostenV zu erfüllen, nicht zuzumuten gewesen, sich auf ein Kürzungsrecht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV und einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Vertragspflicht verweisen zu lassen. Für den Zeitraum vom 19.01. bis 01.02.2016 legen sie zudem zum Nachweis der unzureichenden Beheizung der Räume die auf den Seiten 6-7 ihres Schriftsatzes vom 18.10.2016 (Bd. II Bl. 38f. d.A.) eingescannten Lichtbilder vor. Hinsichtlich des weiteren Vortrags zur Einbauküche wird auf Seiten 8-9 ihres Schriftsatzes vom 18.10.2016 (Bd. II Bl. 40f. d.A.) Bezug genommen. II. Die Berufung ist durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 12.12.2016, in dem er Folgendes ausgeführt hat: "Nach § 513 Absatz 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist vorliegend nicht der Fall. Die Klage ist zulässig und begründet. Zu den Einwendungen des Beklagten ist insoweit auszuführen: Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass das Mietverhältnis der Parteien über die streitbefangenen Räumlichkeiten seit dem 07.01.2016 beendet ist. Die fristlose Kündigung der Kläger vom 07.01.2016 ist gemäß § 543 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB wirksam. Nach dieser Bestimmung liegt ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Ein Sachmangel kann, sofern er den Gebrauch nicht nur unerheblich beeinträchtigt, einen solchen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (vgl. BGH NJW 2007, 147 Tz 10, 20: Undichtigkeit des Daches; Senat, Urteil vom 15.05.2014 - 8 U 12/13 -, juris; OLG Dresden NZM 1999, 317, 318; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Auflage 2016, § 543 Rn. 18f. m.N.). 1. Dabei mögen die Kläger entsprechend dem Vortrag des Beklagten schon deshalb nicht wegen des nicht eingebauten Kühlschranks und fehlender Einzelteile zur Kündigung berechtigt gewesen sein, weil hierdurch der Mietgebrauch nur unerheblich beeinträchtigt gewesen ist. 2. Der Senat stimmt nämlich mit dem Landgericht darin überein, dass die Kläger aufgrund der fehlenden Thermostatventile zur außerordentlichen Kündigung berechtigt waren. Der Vermieter muss nach § 14 Abs. 2 S. 1 EnEV alle heizungstechnische Anlagen, die mit Wasser betrieben werden, mit Thermostatventilen ausrüsten (vgl. auch BGH, Urteil vom 08.10.2003 - VIII ZR 67/03 -, juris Rz. 9). Unterlässt er dies, liegt ein Mangel vor (Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, MietR, 12. Auflage 2015, § 536 Rn. 271 m.w.N.). Soweit der Beklagte vorträgt, dass ein Thermostatventil nicht zum geschuldeten Soll gehöre, weil es sich bei dem streitbefangenen Mietobjekt um einen Altbau handele, bei dessen Errichtung Thermostatventile noch nicht üblich gewesen seien, und der Mietvertrag auch keine Vereinbarungen zu der Heizanlage vorsehe, dringt er hiermit nicht durch. Insoweit besteht nämlich gemäß § 14 Abs. 2 S. 4 EnEV eine Nachrüstungsverpflichtung des Vermieters, und ein Ausnahmetatbestand nach § 14 Abs. 2 S. 1 2. HS EnEV liegt nicht vor. Zutreffend weisen die Kläger zudem darauf hin, dass der Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes vorliegend nicht maßgebend ist. Ob ein Fehler der Heizungsanlage vorliegt, ist nach dem Stand der Technik zur Zeit des Einbaus der Heizungsanlage zu beurteilen (Senat, Urteil vom 21.05.2012 - 8 U 217/11 - ZMR 2012, 858). Zu welchem Zeitpunkt die Fußbodenheizung in das Mietobjekt eingebaut wurde, trägt der Beklagte nicht vor. Jedenfalls erfreuen sich Fußbodenheizungen erst seit den 1970er-Jahren größerer Beliebtheit, so dass diese nachträglich in das Mietobjekt eingebaut worden sein dürfte. Die Regulierbarkeit mittels der Vorlaufventile war unzureichend. Denn aus dem Vortrag des Beklagten, wonach die Ventile aufgrund der Trägheit der Anlage durch einen Fachmann eingestellt werden müssen, ergibt sich, dass der Mieter die Raumtemperatur selbst nicht steuern kann und somit auch keinerlei Einfluss auf seinen Verbrauch hat. Der Mieter muss aber selbst die Heizung regulieren können (Blank/Börstinghaus, Miete, 5. Auflage 2017, § 536 Rn. 64). 3. Zudem konnten die Kläger das Mietverhältnis auch deshalb kündigen, weil die Räume entgegen §§ 4 und 5 HeizkostenV über keinen funktionsfähigen Wärmemengenzähler verfügten. Der entsprechende Vortrag der Kläger ist der Entscheidung des Senats zugrundezulegen. Die Kläger haben substantiiert unter Vorlage von Lichtbildern von dem Gerät und der dazugehörigen Bedienungsanleitung vorgetragen, dass der eingebaute Wärmemengenzähler nicht ordnungsgemäß angeschlossen und nicht in Betrieb war. Diesem Vortrag ist der Beklagte durch sein einfaches Bestreiten mit Schriftsatz vom 08.08.2016 nicht wirksam entgegengetreten. Denn als Vermieter hatte der Beklagte Kenntnis von dem Anschluss und der Funktionstüchtigkeit des eingebauten Wärmemengenzählers bzw. hätte sich aufgrund seines Besichtigungsrechts die entsprechende Kenntnis verschaffen können, so dass er sich nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen beschränken durfte, § 138 Abs. 4 ZPO. 4. Das Fehlen von Thermostatventilen und eines Verbrauchserfassungsgeräts hat den Mietgebrauch der Kläger auch nicht nur unerheblich beeinträchtigt. Es erschließt sich ohne weiteres, dass die Räume unter den gegebenen Umständen im Winter schnell unterkühlt oder überheizt sein können, weil der Mieter eine gleichbleibende, als angenehm empfundene Innentemperatur bei divergierenden Außentemperaturen nicht einstellen kann. Zudem wird er in Ermangelung eines Verbrauchserfassungsgeräts auch entgegen den Vorschriften der HeizkostenV außerstande gesetzt, durch sparsames Heizen Energie und Geld zu sparen." Die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 06.01.2017 führen zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. a) Soweit der Beklagte der Auffassung ist, der Senat übergehe die Ausnahmeregelung in § 14 Abs. 2 Satz 2 HS 2 der EnEV (zutreffend § 14 Abs. 2 Satz 4 HS 2 EnEV) zur allgemeinen Thermostatnachrüstpflicht für Fußbodenheizungen, die vor dem 01.02.2002 eingebaut worden sind, bestand vor Eingang des Schriftsatzes vom 06.01.2017 zur Prüfung dieser Vorschrift keine Veranlassung, weil der Beklagte den Zeitpunkt des Einbaus der Heizung bis dahin nicht dargelegt hatte. Soweit er nunmehr vorträgt, es handele sich um eine ältere Fußbodenheizung im Altbau, die den Vorgaben dieser Vorschrift entspreche, ist dieses neue Vorbringen mangels konkreter Angaben zum Zeitpunkt des Einbaus der Fußbodenheizung nach wie vor nicht hinreichend substantiiert, um eine Ausnahme von der Pflicht zum Einbau bzw. Nachrüstung von Thermostaten nach § 14 Abs. 2 Satz 1 bzw. Abs. 2 Satz 4 HS 2 EnEV feststellen zu können. b) Die fehlende Regulierbarkeit der Heizung mittels Thermostaten stellt auch einen erheblichen, vorliegend zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Mangel dar. (1) Anders als im Fall der vom Beklagten angeführten LED-Lampen im Vergleich zu herkömmlichen Glühbirnen besteht hier nicht nur keine Möglichkeit zur Energieeinsparung durch den Mieter. Wie bereits im Senatsbeschluss vom 12.12.2016 ausgeführt, kann der Mieter die Heizungsleistung auch nicht selber regulieren, da - wie der Kläger selbst vorträgt - die Anlage nur durch einen Fachmann eingestellt werden kann. Selbst wenn bei ordnungsgemäßer, also fachmännischer Bedienung entsprechend dem Vortrag des Klägers eine gleichmäßige, als angenehm empfundene Innentemperatur in Abhängigkeit von der Außentemperatur gewährleistet sein sollte, so folgt hieraus, dass der Mieter auch unter Beachtung der notwendigen Vorlaufzeiten im Hinblick auf die Trägheit der Heizungsanlage die Raumtemperatur nicht individuell nach seinen Bedürfnissen, insbesondere unter Beachtung von Erforderlichkeits- und Behaglichkeitsaspekten einzustellen vermag. Insbesondere kann er nicht einerseits zum Zwecke der Energieeinsparung wenig genutzte Räume nur geringfügig und andererseits Räume, in denen beispielsweise ganz überwiegend in Sitzposition gearbeitet wird oder sich besonders kälteempfindliche Personen aufhalten und damit eine erhöhtes Wärmebedürfnis besteht, stärker beheizen. Eine eigene besondere Sachkunde nimmt der Senat insoweit nicht in Anspruch, da es sich insoweit um eine logische Schlussfolgerung aus dem Vortrag des Beklagten handelt. (2) Die vom Kläger dargelegten Nachteile von Thermostaten an Fußbodenheizungen sind im Hinblick auf die gesetzgeberischen Vorgaben in § 14 Abs. 2 EnEV unerheblich. (3) Im vorliegenden Fall folgt auch nichts Gegenteiliges aus der vom Beklagten zitierten Entscheidung des BGH vom 31.10.2007 - VIII ZR 261/06 -. Der BGH hat darin die Frage der Nachrüstungspflicht des Vermieters, wenn der Vermieter aufgrund zwingender öffentlich-rechtlicher Vorschriften zur Stilllegung bzw. Erneuerung der Heizungsanlage verpflichtet ist, ausdrücklich offengelassen (BGH, Urteil vom 31.10.2007 - VIII ZR 261/06 -, juris Rz. 18). Vorliegend liegt somit gerade der vom BGH nicht entschiedene Fall vor, da der Vermieter aufgrund der zwingenden öffentlich-rechtlichen Vorschrift des § 14 Abs.2 S. 4 HA 1 EnEV zur Nachrüstung der Fußbodenheizung mit Thermostaten verpflichtet ist. Dies begründet aus den Gründen des Hinweisbeschlusses vom 12.12.2016 und oben zu a) einen Mangel, auf dessen Beseitigung der Mieter grundsätzlich einen Anspruch hat. c) Der Senat hält auch an der Kündigungsberechtigung der Kläger mangels Vorhandenseins eines funktionstüchtigen Wärmemengenzählers fest. (1) Soweit der Beklagte erstmals vorträgt, der Wärmemengenzähler sei bis zum 04.01.2016 voll funktionsfähig gewesen sei und erst in der Zeit zwischen dem 04.01.2016 und dem 30.11.2016 sei von dem Wärmemengenzähler das Verbindungskabel zum Rücklauf von einem Dritten herausgerissen worden, ist dieser Vortrag unschlüssig. Denn der Beklagte legt nicht dar, aufgrund welcher Umstände er bzw. der von ihm benannte Zeuge B... Kenntnis von der Funktionstüchtigkeit des Wärmemengenzählers bis zum 04.01.2016 haben sollen, obwohl die Tatsache, dass der Beklagte nicht näher eingrenzen kann, wann in der relativ langen Zeitspanne zwischen dem 04.01.2016 und dem 30.11.2016 das Verbindungskabel zum Rücklauf von dem Wärmemengenzähler herausgerissen worden sein soll, gegen häufige und regelmäßige Kontrollen der Funktionstüchtigkeit des Wärmemengenzählers seitens des Beklagten oder seiner Mitarbeiter spricht. Zudem hat der Beklagte ausweislich der von den Klägern eingereichten Korrespondenz der Parteien, insbesondere des Schreibens der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 14.12.2015 und des Antwortschreibens des Beklagten vom 22.12.2015 ( Anlagen K5 und K6), auf die Aufforderung der Kläger, bis zum 31.12.2015 für eine der Heizkostenverordnung entsprechende Verbrauchserfassung zu sorgen, nicht etwa erwidert, dass eine solche Verbrauchserfassung bereits stattfinde, sondern dass eine Abrechnung nach der HKV möglich sei, hierdurch aber Kosten entstünden, welche die Kläger zu tragen hätten. Wäre aber ein angeschlossenes Verbrauchserfassungsgerät zu diesem Zeitpunkt vorhanden und angeschlossen gewesen und hätte somit bereits eine Verbrauchserfassung stattgefunden, hätte es nahegelegen, dass der Beklagte den Klägern diesen Umstand auf ihre Aufforderung hin mitgeteilt hätte. (2) Die Kläger hatten gemäß § 4 Abs. 2 und 4 HeizkostenV auch einen Anspruch gegen den Beklagten darauf, dass dieser die Mieträume mit einem funktionsfähigen Wärmemengenzähler versieht. Die Regelung in § 25 Ziffer 11 des Mietvertrages der Parteien, wonach die Heizkosten jedenfalls in den ersten drei Jahren des Mietverhältnisses flächenanteilig umgelegt werden, steht diesem Anspruch nicht entgegen, da sie unwirksam ist. Denn die HeizkostenV regelt die Art und Weise der Umlage der Heizkosten in §§ 7 bis 9 HeizkostenV bindend (Langenberg/Zehelein, Betriebs- und Heizkostenrecht, 8. Auflage 2016, K I Rn 5), so dass die Mietvertragsparteien den Umlagemodus für die Heizkosten anders als bei den Betriebskosten (§ 556a Abs. 1 BGB) nicht abweichend vereinbaren können. (3) Es liegt auch keine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung i.S.v. §§ 522 Abs. 2, 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vor. Grundsätzliche Bedeutung kann einer Sache zukommen, wenn sie Rechts-fragen aufwirft, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten können, oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren (BGH, Beschluss vom 01.10.2002 - XI ZR 71/02 -, BGHZ 152, 182-194). Dies ist hier nicht der Fall. Entscheidungserheblich ist vorliegend schon nicht die generelle Frage, ob das Nichtbefolgen öffentlich-rechtlicher Pflichten seitens des Vermieters einen die fristlose Kündigung rechtfertigenden Mietmangel begründet, sondern die Frage, ob das Fehlen von Thermostaten an einer Fußbodenheizung dann, wenn der Mieter die Heizung auch nicht auf andere Weise regulieren kann, bzw. das Fehlen einer funktionstüchtigen Wärmemengenzählers einen nicht nur unerheblichen Mietmangel begründet, der die fristlose Kündigung rechtfertigt. Hierbei handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung, die keine Auswirkungen auf die Allgemeinheit hat. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Wertfestsetzung auf § 41 Abs. 1 Satz 1 GKG.