8 U 80/16

Leitsatz: 1. Eine widerrufsbeschränkende "richtlinienkonforme Auslegung" von § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB in der Fassung vom 2. Dezember 2004 (gültig vom 8. Dezember 2004 bis 3. August 2009) verbietet sich, auch wenn nach Art. 6 Abs. 2 lit. c der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG das Widerrufsrecht bei Verträgen ausgeschlossen ist, die auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers bereits voll erfüllt sind, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt. Denn Art. 6 Abs. 3 Satz 1 lit. a und b der Richtlinie 2002/65/EG stellt den Mitgliedsstaaten frei, ob sie ein Widerrufsrecht für im Fernabsatz geschlossene Verträge, die überwiegend für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude bestimmt oder durch eine Hypothek gesichert sind, ausschließen. Daher ist das Widerrufsrecht aus Fernabsatzrecht für diese Verträge im deutschen Recht wirksam ausgeschlossen und dem Widerrufsrecht nach Verbraucherkreditrecht Vorrang eingeräumt worden.(Rn.45) 2. In der Berufungsinstanz sind die Kosten eines erst in zweiter Instanz zulässig gewordenen Feststellungsantrages dem Kläger analog § 97 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen.(Rn.92) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3.3.2016 - 37 O 253/15 - wird zurückgewiesen. Auf die Hilfswiderklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 89.504,52 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5,80 % p.a. hieraus seit dem 1. Mai 2018 zu zahlen. Die Beklagte trägt die Kosten der ersten Instanz. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. [1] Die Parteien schlossen am 30.12.2008 einen Darlehensvertrag, der von dem Kläger im Februar 2015 widerrufen wurde. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der gestellten Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. [2] Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, und erhebt hilfsweise für den Fall, dass der Senat von der Wirksamkeit des Widerrufs ausgehen sollte, eine Hilfswiderklage. Zur Begründung führt sie unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag aus: Zur Berufung Der Klageantrag zu 1) sei unzulässig, weil die angestrebte Feststellung das Rechtsverhältnis der Parteien nicht abschließend klären könne. Denn aufgrund des Umstandes, dass der Kläger sich mit seinem Feststellungsbegehren nur einen Teilaspekt eines - unterstellt - wirksamen Widerrufs herausgegriffen habe, sei weiterer Streit zwischen den Parteien geradezu vorprogrammiert. Dem Kläger habe auch kein Widerrufsrecht zugestanden. Die Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß. Das Landgericht habe insoweit verkannt, dass der zum Erlöschen des Widerrufsrechts erteilte Hinweis gerechtfertigt gewesen sei, weil auf das Widerrufsrecht des § 495 BGB bei Fernabsatzverträgen, wenn die Anwendbarkeit von § 312d Abs. 1 und Abs. 3 BGB a.F. nur an § 312d Abs. 5 BGB scheitere, die Bestimmung des § 312d Abs. 1 (wohl Abs. 3) Nr. 1 BGB entsprechend anwendbar gewesen sei. Auch habe das Landgericht bei seinen Ausführungen rechtsfehlerhaft verkannt, dass § 355 Abs. 2 BGB in der im Dezember 2008/Januar 2009 geltenden Fassung nur eine Belehrung zum Widerrufsrecht an sich, der Dauer der Frist und deren Lauf sowie der Art und Weise der Ausübung des Widerrufsrechts verlangt habe. Hierüber sei der Kläger durch die erteilte Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß belehrt worden. Ein in der Widerrufsbelehrung enthaltener "besonderer Hinweis" sei nicht geeignet, die von § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. geforderte Deutlichkeit zu beseitigen. Zugunsten der Beklagten greife auch die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV ein. Das Landgericht habe verkannt, dass der Belehrungstext für finanzierte Geschäfte dem Gestaltungshinweis (10) des ab dem 1. April 2008 geltenden Musters für die Widerrufsbelehrung bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts entsprochen habe. Als rechtsfehlerhaft erwiesen sich auch die Feststellungen, mit denen das Landgericht ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers verneint hat. Das Widerrufsrecht solle ein mögliches Ungleichgewicht der Vertragsparität zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ausgleichen, nicht aber ein "Ausstiegsrecht" wegen nachträglich, im Laufe der Vertragsdurchführung eingetretener und außerhalb des Vertrages liegender Umstände wie Zinsänderungen begründen. Zur Hilfswiderklage Die Hilfswiderklage sei sachdienlich, da sie geeignet sei, den Streit zwischen den Parteien endgültig auszuräumen, und könne auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Entscheidung gem. § 529 ZPO zugrunde zu legen habe. Im Fall der Wirksamkeit des Widerrufs könne die Beklagte neben der Rückzahlung des vollständigen Darlehenskapitals in Höhe von 106.000,00 EUR eine Verzinsung in Höhe von 36.018,05 EUR verlangen, die sich unter Zugrundelegung des Vertragszinses errechne. Der Kläger könne Erstattung seiner Annuitätenzahlungen in Höhe von 40.845,56 EUR sowie Nutzungswertersatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mithin in Höhe von 2.967,53 EUR verlangen. Gegen die unterstellten Forderungen des Klägers erklärt die Beklagte die Aufrechnung in folgender Reihenfolge: (1) Gegen den Zinsanspruch des Klägers mit dem letztstelligen Teilbetrag ihres Zinsanspruchs, (2) gegen den letztstelligen Teilbetrag des Erstattungsanspruchs des Klägers mit dem Restbetrag ihres Zinsanspruchs und (3) gegen den Restbetrag des Erstattungsanspruchs des Klägers mit dem letztstelligen Teilbetrag ihres Rückzahlungsanspruchs im Hinblick auf das überlassene Darlehenskapital. Die Beklagte habe Anspruch auf Nutzungswertersatz in Höhe des Vertragszinses auch für die Zeit nach Widerruf. Zudem erhöhe sich die Forderung der Beklagten um die Kapitalertragsteuer in Höhe von 741,88 EUR und des auf den Steuerbetrag entfallenden Solidaritätszuschlags in Höhe von 40,80 EUR. Unzutreffend sei auch die Einschätzung des Landgerichts, wonach § 367 BGB nicht auf Nutzungswertersatzansprüche anzuwenden sei. [3] Die Beklagte beantragt, unter teilweiser Abänderung des am 3. März 2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Geschäftszeichen 37 O 253/15, die Klage abzuweisen. Nachdem die Parteien die weitergehende Hilfswiderklage aus der Berufungsbegründungsschrift vom 24.6.2016 auf Zahlung von 96.699,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5,80 % p.a. hieraus seit dem 1. Juni 2016 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, beantragt die Beklagte im Wege der Hilfswiderklage zuletzt: Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 89.504,52 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5,80 % p.a. hieraus seit dem 1. Mai 2018 zu zahlen. Der Kläger beantragt: Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Hilfswiderklage wird abgewiesen. [4] Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Die Hilfswiderklage sei bereits unzulässig, da sie nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Der Darlehensnehmer schulde eine Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Zinsen nur auf die jeweils um die Tilgungen reduzierte Darlehensvaluta. Der Beklagten stehe die gegenwärtig ausstehende Darlehensvaluta in Höhe von 95.917,18 EUR zu. Der Klägerseite stehe eine Nutzungsentschädigung von 5 Prozentpunkten über Basiszins auf alle geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zu. Daraus errechne sich der Betrag von 9.347,14 EUR. II. [5] Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache nur hinsichtlich der Hilfswiderklage Erfolg. A. Klage [6] Der Antrag auf Feststellung, dass der Darlehensvertrag durch den Widerruf beendet wurde, ist als Antrag auf Feststellung, dass sich der Darlehensvertrag mit der Darlehenskontonummer nnnnn durch den Widerruf des Klägers vom 11.2.2015 in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt hat, auszulegen und als solcher zulässig. [7] Der Antrag ist in Übereinstimmung mit § 256 Abs. 1 ZPO auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21.2.2017 - XI ZR 467/15, juris Tz. 12). [8] Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Die Beklagte bestreitet die Wirksamkeit des Widerrufs und berühmt sich demzufolge fortlaufender Ansprüche aus dem Darlehensvertrag gegen den Kläger. [9] Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert in der Berufungsinstanz auch nicht am Vorrang der Leistungsklage. Anders als in dem Fall, welcher der Entscheidung des BGH vom 21.2.2017 - XI ZR 467/15 - zugrundelag, sind vorliegend nämlich die Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, nicht mehr gegeben mit der Folge, dass der erstinstanzlich hilfsweise gestellte Feststellungsantrag nicht unzulässig ist. Dem Kläger ist nämlich eine Leistungsklage nicht mehr möglich. Zwar steht dem nicht entgegen, dass - die Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis unterstellt - eine ”Saldierung" der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden wechselseitigen Ansprüche nicht zu einem Überschuss zu Gunsten des Klägers führte. Wechselseitige Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen keiner automatischen Verrechnung (BGH, Urteil vom 10.3.2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn 19 f., Beschlüsse vom 22.9.2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn 7 und vom 12.1.2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn 16). Die Zahlungsansprüche des Klägers sind indes aufgrund der Aufrechnungserklärung der Beklagten auf Seite 23 der Berufungsbegründung (Bd. II Bl. 37 d.A.) gegen die Zahlungsansprüche des Klägers gemäß § 389 BGB erloschen. Er kann die Beklagte seit Zustellung der Berufungsbegründung an ihn am 4.7.2016 (Bd. II Bl. 42 d.A.) nicht mehr auf Zahlung aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB in Anspruch nehmen (vgl. auch Senatsurteil vom 12.10.2017 - 8 U 193/15). Nur bis zur Aufrechnung hatte der Kläger einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr des von ihm auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen, den er im Wege der Leistungsklage geltend machen konnte (s. Senat, Urteil vom 23.4.2018 - 8 U 60/16; vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21.2.2017 - XI ZR 467/15 -, juris Tz. 18). [10] Die Zulässigkeit der Feststellungsklage ist auch deshalb gegeben, weil der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinigt. Die Beklagte hat vorliegend mit ihrer in der Berufungsinstanz erhobenen Hilfswiderklage eine Abrechnung vorgenommen, gegen die der Kläger nur Einwendungen gegen den Zinssatz, der seinem Nutzungswertersatzanspruch zugrundezulegen ist, erhoben hat. Ihren Zinsanspruch hat die Beklagte - wie unten zu Rz. 23 ausgeführt - in der Abrechnung wie von dem Kläger eingewandt und entgegen ihrer eigenen Ansicht nur auf den jeweils noch nicht zurückgeführten Teil der Darlehensvaluta berechnet. Da über den Rückabwicklungssaldo im Rahmen der Entscheidung des Senats befunden wird, ist zu erwarten, dass ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu einer endgültigen Klärung sämtlicher Streitpunkte führen wird (vgl. BGH, Urteil vom 24.1.2017 - XI ZR 183/15, juris Tz. 16). [11] Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Denn der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag ist durch den Widerruf des Klägers mit anwaltlichem Schriftsatz vom 11.2.2015 in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt worden. Das Landgericht ist zutreffend von der Wirksamkeit des Widerrufs des Klägers ausgegangen. [12] Nach § 355 Abs. 3 S. 3 BGB in der vorliegend anzuwendenden, zwischen dem 1.8.2002 und dem 10.6.2010 geltenden Fassung (s. BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Tz 14) erlosch das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß, also deutlich in Textform nach Maßgabe des § 355 Abs. 2 S. 1 BGB über sein Widerrufsrecht belehrt worden war. [13] Die Widerrufsbelehrung (Anlage B1) ist fehlerbehaftet. Zwar ist es unschädlich, dass die Beklagte für den Beginn der Widerrufsfristen darauf verweist, dass alle Informationspflichten gemäß § 312c Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1, 2 und 4 BGB-InfoV erfüllt sein müssen. Denn eine Verweisung auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vorschrift stellt, wenn der Gesetzestext - wie hier das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung - für jeden ohne weiteres zugänglich ist, keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar, sondern dient im Gegenteil der Verständlichkeit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit der Belehrung (s. BGH, Versäumnisurteil vom 21.2.2017 - XI ZR 467/15, ZIP 201, 911). Auch verstößt die Widerrufsbelehrung nicht aufgrund der erteilten Hinweise zum verbundenen Geschäft gegen das Deutlichkeitsgebot. Nach Gestaltungshinweis (9) des Musters ”können” die Hinweise für finanzierte Geschäfte ”entfallen”, wenn ein verbundenes Geschäft nicht vorliegt, sie müssen es aber nicht. Indes weist die Beklagte - wie das Landgericht zutreffend ausführt - unter "Besondere Hinweise" rechtlich fehlerhaft darauf hin, dass das Widerrufsrecht vorzeitig erlischt, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ihren ausdrücklichen Wunsch vollständig erfüllt ist, bevor das Widerrufsrecht ausgeübt wurde. Einen Erlöschenstatbestand für den Fall, dass bei einer Finanzdienstleistung der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat, sieht § 355 BGB a. F. - anders als der für Fernabsatzverträge seinerzeit geltende § 312 d Abs. 3 Nr. 1 BGB in der Fassung vom 2.12.2004 (gültig vom 8.12.2004 bis 3.8.2009), nachfolgend: "a. F." - nicht vor. Auch wenn es sich bei dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag um ein Fernabsatzgeschäft gehandelt haben mag, ist die Vorschrift des § 312 d BGB a. F. auf das streitgegenständliche Vertragsverhältnis nicht anwendbar, und zwar weder unmittelbar noch analog. Denn der Gesetzgeber hat sich für den Fall des Zusammentreffens einer Finanzdienstleistung im Fernabsatz mit einem Verbraucherdarlehensvertrag ausdrücklich gegen das Erlöschen des Widerrufsrechts entschieden und demgemäß in § 312 d Abs. 5 Satz 1 BGB a. F. statuiert, dass das Widerrufsrecht nach § 312 d BGB nicht bei Fernabsatzverträgen gilt, bei denen dem Verbraucher bereits aufgrund der §§ 495, 499 bis 507 ein Widerrufs- oder Rückgaberecht nach § 355 oder § 356 BGB zusteht (s. BT-Drs. 15/2946, S. 16; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.6.2015 - 22 U 17/15 - juris Tz. 60; OLG Frankfurt, Beschluss vom 2.9.2015 - 23 U 24/15 - juris Tz. 35; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.9.2015 - 6 U 21/15 - MDR 2015, 1223, juris Tz. 28; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 16.11.2016 - 4 U 124/16 - juris Tz. 10; OLG Köln, Beschluss vom 8.2.2017 - 12 W 47/16, juris Tz. 10; Senat, Beschluss vom 14.12.2017 - 8 U 148/17; Staudinger/Thüsing, BGB, Bearb. 2005, § 312d Rn. 75). Vor diesem Hintergrund verbietet sich eine widerrufsbeschränkende "richtlinienkonforme Auslegung" von § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB a. F. (a.A. OLG München, Urteil vom 5.4.2017 - 27 U 4614/16, Seite 13, von der Beklagten als Anlage B15 eingereicht; Wendehorst in: MüKo-BGB, 5. Auflage 2007, § 312d Rn. 16, 17), auch wenn nach Art. 6 Abs. 2 c) der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG das Widerrufsrecht bei Verträgen ausgeschlossen ist, die auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers bereits voll erfüllt sind, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt. Art. 6 Abs. 3 Satz 1 a) und b) der Richtlinie 2002/65/EG stellt den Mitgliedsstaaten frei, ob sie ein Widerrufsrecht für im Fernabsatz geschlossene Verträge, die überwiegend für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude bestimmt oder durch eine Hypothek gesichert sind, ausschließen (s. a. OLG Brandenburg a. a. O. Rn. 11). Daher ist das Widerrufsrecht aus Fernabsatzrecht für diese Verträge im deutschen Recht wirksam ausgeschlossen und dem Widerrufsrecht nach Verbraucherkreditrecht Vorrang eingeräumt worden. Mithin ist unbedenklich, dass der deutsche Gesetzgeber eine strengere Bestimmung zum Erlöschen des Widerrufsrechts erlassen und ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sichergestellt hat, wie es den Mitgliedsstaaten auch nach Art. 14 der Richtlinie 97/7/EG (Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz) freisteht. Eine dem entgegen stehende Auslegung des - im Übrigen eindeutig gefassten - Gesetzestextes kommt daher nicht in Betracht (s. OLG Köln, a.a.O., Tz. 11). Insoweit ist der Kläger aufgrund der unter "Besondere Hinweise" formulierten Belehrung über einen Erlöschenstatbestand abweichend von der bei Vertragsschluss gültigen Fassung von § 355 Abs. 2 BGB nicht ordnungsgemäß über die Dauer der Widerrufsfrist und deren Lauf belehrt worden. Gemäß § 312d Abs. 5 S. 2, Abs. 2, § 312c Abs. 1 S. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV a. F. war der Verbraucher u. a. über Bedingungen des Widerrufs und Einzelheiten seiner Ausübung und damit auch zutreffend über ein etwaiges Erlöschen des Widerrufsrechts zu informieren. Der erteilte Hinweis über das vorzeitige Erlöschen des Widerrufsrechts entsprach nicht der im Dezember 2008 geltenden Rechtslage und war daher fehlerhaft. [14] Der Beklagten kommt die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a.F. nicht zugute. [15] Nach der Rechtsprechung des BGH hat der Gesetzgeber mit Einführung des Art. 245 EGBGB a.F. den Verordnungsgeber ermächtigt, das von letzterem geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung einem Streit über seine Gesetzmäßigkeit zu entziehen (BGH NJW 2016, 3512, Tz. 21; BGH NJW 2012, 3298 Tz. 15 f.). Nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. ist die Gesetzlichkeitsfiktion jedoch an die Bedingung geknüpft, dass ”das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird”. Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV darf der Unternehmer lediglich ”in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmens anbringen”. § 14 Abs. 3 BGB-InfoV definiert damit die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen. Unterzieht der Unternehmer das Muster der Verordnung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV Erlaubte hinausgeht, verliert er die Schutzwirkung (BGH NJW 2016, 3512 Tz. 22 m.N.). Unschädlich sind weiterhin Abweichungen, die den in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV anerkannten Abweichungen in ihrer Qualität entsprechen, wie etwa das Einrücken oder Zentrieren von Überschriften, der Verzicht auf eine Einrahmung oder deren individuelle Gestaltung, das Ersetzen von Begriffen des Mustertextes durch Synonyme ohne Abstriche bei der Verständlichkeit oder das Ersetzen der dritten Person Singular durch die erste Person Plural in Bezug auf den Unternehmer (s. BGH a.a.O., Tz. 23). Abgesehen von Ausnahmen dieser Qualität muss die Belehrung dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung ”vollständig entsprechen” (s. BGH a.a.O., Tz. 22 m.N.). [16] Vorliegend kann sich die Beklagte nicht auf eine Gesetzlichkeitsfiktion berufen, da sie in den zur Verfügung gestellten Mustertext nach Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der vom 1.4.2008 bis 3.8.2009 geltenden Fassung in relevanter Weise eingegriffen hat. Zwar trifft es zu, dass der von der Beklagten verwandte Belehrungstext für finanzierte Geschäfte dem Gestaltungshinweis (10) des ab dem 1. April 2008 geltenden Musters für die Widerrufsbelehrung bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts entspricht. Indes weicht die von der Beklagten verwandte Belehrung gerade deshalb in relevanter Weise von der Musterbelehrung ab, weil sie den Gestaltungshinweis (9), zweiter Absatz, der für den Fall vorgesehen ist, dass "das Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 BGB für einen Fernabsatzvertrag ", in ihre Belehrung übernommen hat, obwohl das Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 BGB a.F. - wie bereits ausgeführt - für den streitgegenständlichen Darlehensvertrag gerade nicht galt, § 312d Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. [17] Der Widerruf stellt entgegen der Ansicht der Beklagten auch keine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) dar. Es liegt keine missbräuchliche Ausnutzung einer nur formalen Rechtsposition vor, weil der Kläger nicht das Motiv verfolge, sich von einem seinerzeit übereilt geschlossenen Vertrag zu lösen, sondern bei der Rückabwicklung Vorteile wegen des inzwischen gesunkenen Zinsniveaus zu erlangen. Zur Begründung kann auf die diesbezüglichen Ausführungen des BGH im Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Tz. 42 ff Bezug genommen werden. Zwar bildet das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung. Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben und ob eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich ausgeübt wird, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden (BGH, a.a.O., Tz. 43). Die Ausübung des Widerrufsrechts ist nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert ist. Das Widerrufsrecht bedarf nach § 355 Abs. 1 S. 2 BGB ausdrücklich keiner Begründung. Überlässt das Gesetz jedoch dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (BGH, a.a.O., Tz. 45-47). Dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe des § 357 Abs. 1 S. 1 BGB in der bis zum 12.6.2014 geltenden Fassung i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB zur Herausgabe von Nutzungsersatz verpflichtet sein kann, ist gesetzliche Konsequenz des Widerrufs und macht ihn ebenfalls nicht rechtsmissbräuchlich (BGH, a.a.O., Tz. 48). [18] Das Widerrufsrecht ist schließlich auch nicht verwirkt. Allerdings kann das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB verwirkt werden (s. BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Tz. 34 m.N. auch zu anderen Widerrufsrechten). Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Dieses ist erfüllt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Das Umstandsmoment setzt besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände voraus, die dieses Vertrauen rechtfertigen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (BGH a.a.O., Tz. 37). Die Beklagte hat weder erst- noch zweitinstanzlich zum Vorliegen des sog. Umstandsmoments, d.h. zur Setzung des schutzwürdigen Vertrauens der Beklagten bezüglich einer nicht mehr erfolgenden Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger und zu einer konkreten Vermögensinvestition vorgetragen. Allein die Tatsache, dass der Kläger zunächst auch Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzung gegen die Beklagte verfolgte, die er später fallen ließ, vermögen ein Vertrauen der Beklagten dahingehend, der Kläger werde sein Widerrufsrecht nicht mehr wahrnehmen, nicht zu begründen Gleiches gilt hinsichtlich der Bitte des Klägers um Unterbreitung eines Vergleichsvorschlages im Hinblick auf seine wirtschaftliche Situation mit Schreiben vom 21.3.2012 (Anl. B9). Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (BGH, a.a.O., Tz. 39 m.N.). Auch eine Vermögensdisposition hat die Beklagte nicht dargelegt. Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt in jedem Fall die Bank und nicht der Verbraucher. Im Gegenteil wird es dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen, wenn die Widerrufsbelehrung den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt (BGH, a.a.O., Tz. 40). Zudem ist bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwirkung eines vor Beendigung des Darlehensvertrags ausgeübten Widerrufsrechts die Entscheidung des Gesetzgebers zu beachten, ”gegen das unbefristete Widerrufsrecht die Nachbelehrung zu setzen”. Der Bank ist es während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (BGH, a.a.O., Tz 41). Es spricht vorliegend daher bereits gegen Verwirkung, dass der Kläger die Widerrufserklärungen in den laufenden Darlehensverhältnissen abgegeben hat, ohne dass die Beklagte zuvor eine Nachbelehrung erteilt hatte. B. Hilfswiderklage [19] Da der Senat den Widerruf für wirksam hält, ist über die Hilfswiderklage zu entscheiden. [20] Die Widerklage ist zulässig. Die Widerklage ist sachdienlich, § 533 Nr. 1 ZPO. Denn sie ist - wie die Beklagte zu Recht ausführt - geeignet, den Streit zwischen den Parteien endgültig beizulegen. Die Widerklage kann auch auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Zahlungen der Parteien und die Maßgeblichkeit des Vertragszinses für den Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten sind zwischen den Parteien unstreitig. Die streitige Frage nach der Höhe des Zinssatzes, nach dem der Nutzungswertersatzanspruch des Klägers zu berechnen ist, sowie die Grundsätze der Rückabwicklung stellen Rechtsfragen und keine Tatsachen dar. [21] Die Widerklage ist auch begründet. Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Zahlung von 89.504,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5,80 % p.a. hieraus seit dem 1. Mai 2018 aus §§ 346 Abs.1, 357 BGB a.F. [22] Durch den wirksamen Widerruf hat sich der Darlehensvertrag ex nunc gemäß § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 Abs. 1, 357 BGB a.F. umgewandelt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 17.3.2004 - VIII ZR 265/03, Tz. 16). Nach § 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB a.F. sind im Fall des Widerrufs die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Nach der Rechtsprechung des BGH schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Beschluss vom 22.9.2015 - XI ZR 116/15, NJW 2015,3441, Tz. 7; BGH, Urteil vom 24.4.2007 XI ZR 17/06, BGHZ 172,147, Tz. 22; BGH Urteil vom 10.3.2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123, Tz. 20,27; vgl. auch OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14, MDR 2016,203, Tz. 40f.). Soweit Darlehensgeber oder Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 22.9.2015, a.a.O., Tz. 7; vgl. auch OLG Brandenburg Urteil vom 20.1.2016 - 4 U 79/15, Tz. 91 ff. nach juris; Tz. 92 auch zu abweichenden Auffassungen). Die gegenseitigen Ansprüche im Rückgewährschuldverhältnis sind auf den Zeitpunkt des Widerrufs, auf den die Aufrechnung der Beklagten gemäß § 389 BGB zurückwirkt, zu saldieren (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 27.4.2016 - 23 U 50/15 -, Juris Tz. 61). [23] Aufgrund des Rückgewährschuldverhältnisses ergeben sich folgende Ansprüche: Der Kläger schuldet der Beklagten nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückzahlung der Darlehensvaluta von 106.000,00 EUR. Desweiteren schuldet die Kläger gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB Wertersatz für den Gebrauchsvorteil des Darlehens in Höhe von 36.018,05 EUR. Der Wertersatzanspruch der Beklagten besteht - entgegen der Ansicht der Beklagten - nur an dem ”jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta” (BGH NJW 2016, 2428 Tz. 18; NJW 2015, 3441 Tz. 7), der somit unter Berücksichtigung der in den monatlichen Zahlungen des Klägers enthaltenen - ansteigenden - Tilgungsanteile zu berechnen ist. Der Wertersatzanspruch der Bank ist auf der Grundlage des Vertragszinses von 5,80 % p.a. zu berechnen. Ist Wertersatz für die Gebrauchsvorteile eines Darlehens zu leisten und ist der vereinbarte Zins höher als der marktübliche, beschränkt § 346 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz BGB die Ersatzpflicht des Schuldners bei einem entsprechenden Nachweis auf den marktüblichen Zins (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Auflage, 2018, § 346 BGB, Rn. 10; vgl. BGH, Urteil vom 12.11.2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331, Tz. 23, 29 : marktübliche Verzinsung). Der Darlehensnehmer schuldet danach den vereinbarten Zinssatz, es sei denn der Darlehensnehmer weist einen niedrigeren Marktzins nach, § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 6.10.2015 - 6 U 148/14, juris Tz. 55; OLG Brandenburg, Urteil vom 20.1.2016 - 4 U 79/15, juris Tz. 96; OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14, juris, Tz. 41; OLG Düsseldorf Urteil vom 17.1.2013 - I-6 U 64/12, 6 U 64/12, juris Tz. 35). Der Vertragszins entspricht nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien dem marktüblichen Zinssatz. Die Beklagte errechnet in den Anlagen B13, B13a - entgegen ihrer Ansicht - den ihr zustehenden Nutzungswertersatzanspruch auf den jeweils noch nicht zurückgeführten Teil der Darlehensvaluta unter Zugrundelegung des Vertragszinses. Der Kläger ist der plausiblen Berechnung der Beklagten nicht entgegengetreten. Der errechnete Betrag von 36.018,05 EUR ist daher als Nutzungswertersatz zu Gunsten der Beklagten zugrunde zu legen. Die Beklagte schuldet dem Kläger gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückerstattung der geleisteten Darlehensraten unter Einschluss des Tilgungsanteils in Höhe von 43.401,94 EUR. Der Kläger ist dem von der Beklagten mit ihrer letzten Berechnung (Anlage B13a) vorgetragenen Betrag nicht entgegengetreten, so dass dieser anzusetzen ist. Daneben hat der Kläger einen Anspruch gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Nutzungswertersatz auf die von ihnen bis zum Widerruf geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen, der - wie die Beklagte zu Recht einwendet - mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bemessen ist (BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - Tz. 58). Entsprechend der nachvollziehbaren Berechnung der Beklagten (Anlage B13, B13a und B 14), welcher der Kläger nur hinsichtlich des Zinssatzes entgegen getreten ist, ist insoweit der Betrag von 2.967,53 EUR anzusetzen. Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14, juris, Tz. 47 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.1.2013 - I- 6 U 64/12, juris, Tz. 38; OLG Brandenburg, Urteil vom 20.1.2016 - 4 U 79/15, juris, Tz. 106 m.w.N.; OLG Naumburg, Urteil vom 29.7.2015 - 5 U 59/15; OLG Karlsruhe Urteil vom 10.2.2016 - 17 U 77/15). Der gesetzliche Verzugszins beträgt im vorliegenden Fall nach § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der bis zum 10.6.2010 gültigen Fassung bzw. nach § 503 Abs. 2 BGB in der ab dem 11.6.2010 gültigen Fassung 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Denn der Kredit war durch die Bestellung von Grundpfandrechten gesichert (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O., Tz. 47; OLG Stuttgart Urteil vom 6.10.2015 - 6 U 148/14, ZIP 2015, 2211, Tz. 69ff.). Es handelt sich um ein Immobiliardarlehen (§ 503 Abs. 1 BGB). Der Zinssatz ist niedriger als der normale Verzugszinssatz des § 288 Abs. 1 BGB, nämlich nur 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz § 247 BGB (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Auflage 2018, § 497 BGB, Rn. 4). [24] Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass die Kapitalertragsteuer in Höhe von 25 % auf den Zinsertrag und der Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5 % auf die Kapitalertragsteuer zu berücksichtigen sind. Zwar unterliegt der Nutzungswertersatzanspruch der Besteuerung (vgl. Senatsurteile vom 6.10.2016 - 8 U 228/15 und vom 20.2.2017 - 8 U 31/16, veröffentlicht bei juris). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hindert die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene Form der Steuererhebung, solange der Steuerentrichtungpflichtige Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, aber die Durchsetzung des Anspruchs auf Herausgabe gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht (vgl. BGH Urteile vom 25.7.2017 - XI ZR 108/16, Tz. 23 ff. und - XI ZR 573/15, Tz. 40ff.). Soweit der Senat in der Vergangenheit davon ausgegangen ist, dass es für eine Aufrechnung an der Gegenseitigkeit der Forderungen im Sinne von § 387 BGB fehlt und sich insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bezogen hat (vgl. Senatsurteile vom 6.10.2016 - 8 U 228/15, Tz.. 94 f, vom 9.2.2017 - 8 U 57/16, Tz. 52 ff. und vom 20.2.2017 - 8 U 31/16, Tz. 79ff.), ist der Bundesgerichtshof dem in den vorgenannten Entscheidungen nicht gefolgt (vgl. BGH Urteil vom 25.4.2017 - XI ZR 108/16, Tz. 26). Der Senat hält an seiner vormaligen Rechtsauffassung - im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung und der Rechtssicherheit - nicht mehr fest. [25] Hiernach saldieren sich die Ansprüche der Parteien zum Zeitpunkt des Widerrufs wie folgt: Ansprüche Beklagte Darlehensvaluta 106.000,00 EUR Nutzungswertersatz bis zum Widerruf (10.04.2015) 36.018,05 EUR Ansprüche Kläger Zahlungen bis Widerruf ./. 43.401,94 EUR aufrechenbarer Nutzungswertersatzanspruch 2.967,53 EUR Saldo zugunsten der Beklagten: 95.648,58 EUR [26] Den Nutzungswertersatz in Höhe des Vertragszinses von 5,80 % p.a. schuldet der Kläger über den Widerruf hinaus. Eine zeitliche Schranke für die Herausgabe von gezogenen Nutzungen bis zur Rücktritts- oder Widerrufserklärung besteht nicht. Zwar fallen Zins- und Tilgungsleistungen des Darlehensnehmers nach Widerruf nicht in das Rückgewährschuldverhältnis gemäß §§ 346ff BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 10.1.2017 - XI ZB 17/16; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.7.2017 - 17 W 37/16, jeweils juris). Dies schließt aber Nutzungswertersatz auf die noch nicht getilgte und damit gemäß § 346 Abs. 1 BGB zurückzugewährende Darlehensvaluta nicht aus. Vielmehr hat der Kläger alle nach Leistungsempfang tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben. Der Anspruch auf Nutzungswertersatz in Höhe des Vertragszinses besteht über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus bis zur Rückzahlung der Darlehensvaluta (vgl. Senatsurteile vom 6.10.2016 - 8 U 12/15, vom 15.6.2017 - 8 U 43/16 und vom 31.7.2017 - 8 U 208/15; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.2.2016 - 17 U 77/15, a.a.O., Tz. 42; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.4.2016 - 23 U 50/15, Tz. 75; OLG Brandenburg, Urteil vom 20.1.2016, a.a.O., Tz. 13 und vom 1.6.2016 - 4 U 125/15, Tz. 131; Staudinger/D. Kaiser, BGB, 2012, § 346 BGB, Rn. 110). [27] Im Hinblick auf die unstreitigen, aus der letzten Berechnung der Beklagten (Anlage B14a) ersichtlichen Zahlungen des Klägers steht der Beklagten noch ein Betrag in Höhe von 89.504,52 EUR zu, der ab 1.5.2018 mit dem Vertragszins von 5,80 % p.a. zu verzinsen ist. [28] Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 2 analog, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Zwar war der Feststellungsantrag zu 1) in der ersten Instanz aufgrund des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig, weil die Beklagte erst in der zweiten Instanz die Aufrechnung erklärt hat und der Kläger in der ersten Instanz noch seine Zahlungsansprüche gegen die Beklagte hätte einklagen können (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21.2.2017 - XI ZR 467/15, juris). Die Kostentragungspflicht bestimmt sich indes nach der letztinstanzlichen Erkenntnis, wonach die Beklagte hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 1) unterliegt. In der Berufungsinstanz sind die Kosten des erst in zweiter Instanz zulässig gewordenen Feststellungsantrages zu 1) dem Kläger analog § 97 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen (vgl. OLG Hamm FamRZ 1996, 1078 zum verfrühten Scheidungsantrag, s.a. Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 15. Auflage 2018, § 97 Rn: 11, BGHZ 31, 342 Tz. 33f.). Soweit die Parteien die Hilfswiderklage in Höhe von (96.699,87 EUR ./. 89.504,52 EUR =) 7.195,45 EUR nebst anteiliger Zinsen übereinstimmend teilweise für erledigt erklärt haben, ist über die diesbezüglichen Kosten des Berufungsverfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden, § 91a Abs. 1 ZPO. Vorliegend hatte die Beklagte bei Zustellung der Hilfswiderklage am 4.7.2016 nach den Berechnungen des Senats zwar tatsächlich nur einen Anspruch gegen den Kläger in Höhe von rund 92.996,87 EUR und wäre mithin in Höhe von rund 3.703,00 EUR unterlegen. Dieses Unterliegen ist indes geringfügig und hat mangels dadurch verursachten Gebührensprungs nach GKG und RVG keine gesonderten Kosten verursacht. [29] Die Nichtzulassung der Revision beruht darauf, dass die Gründe des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere ist die Revision nicht im Hinblick auf das Urteil des OLG München vom 5.4.2017 - 27 U 4614/16 - zuzulassen. Nicht jede Abweichung der Berufungsgerichte untereinander führt zum Vorliegen einer grundsätzlichen Bedeutung, insbesondere wenn es - wie hier - um eine Einzelfallentscheidung geht (s. Zöller/Heßler, ZPO, 32. Auflage 2018, § 543 Rn. 11). Zudem findet in dem Urteil des OLG München vom 5.4.2017 - 27 U 4614/16 - keine Auseinandersetzung mit Art. 6 Abs. 3 Satz 1 a) und b) der Richtlinie 2002/65/EG statt.