8 U 129/19

Leitsatz: 1. Wenn der Beklagte (Mietinteressent und Erbringer von Werkleistungen) lediglich beweisen kann, dass ihm Verhandlungen bzw. eine Option auf Abschluss (irgend-) eines Mietvertrags zugesagt wurden, sofern er Werkleistungen in der Wohnung erbringt, so genügt der Vermieter seiner Verpflichtung, wenn er dem Mietinteressenten einen Mietvertrag zu üblichen Konditionen anbietet ohne Verrechnung des "Werklohns" auf die zu zahlende Miete.(Rn.32) 2. Wenn das Berufungsgericht ganz oder teilweise der Argumentation und Begründung der 1. Instanz nicht folgen will, muss es nicht zwingend eine mündliche Verhandlung anberaumen (anders BT-Drucks. 17/6406).(Rn.43) 1. Die Berufung des Beklagten und Widerklägers gegen das Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 07.06.2019, Aktenzeichen 5 O 124/18, wird zurückgewiesen. 2. Der Beklagte und Widerkläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung wegen der durch die Widerklage verursachten Mehrkosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leisten. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 37.973,00 € festgesetzt. I. Die Berufung des Beklagten zu 1) und Widerklägers (im Folgenden: Beklagter) richtet sich gegen das am 7.6.2019 verkündete Teilurteil der Zivilkammer - 5 O 124/18 -, soweit damit seine Widerklage abgewiesen wurde. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Widerklageantrag weiter. Zur Begründung trägt er unter ausführlicher Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags insbesondere zum ursprünglichen Zustand der Wohnung und den von ihm durchgeführten Arbeiten vor: Fehlerhaft habe das Landgericht den Werklohnanspruch des Beklagten verneint. Die vertragsrechtliche Lage sei nicht ansatzweise berücksichtigt worden. So habe die Kammer verkannt, dass bereits vorvertragliche Verhandlungen als Indiz ausreichen, um gemäß §§ 133, 157 BGB einen klaren Rückschluss auf den Parteiwillen zum Vertragsschluss zu ziehen. Das Landgericht habe auch weder die Parteierklärungen noch die zur Auslegung heranzuziehenden schlüssigen konkludenten Willenserklärungen ausreichend gewürdigt. Der Kläger zu 1) habe gewusst, dass sich die Wohnung nur mit erheblichem finanziellen Material- und Arbeitsaufwand in einen bewohnbaren Zustand versetzen ließ. Der Kläger zu 1) habe auch gewusst, dass der Beklagte Inhaber einer Fachfirma ist und eine kostenlose Sanierung nie durchgeführt hätte. Im Gegenzug für den Ausbau habe der Kläger zu 1) verbindlich einen späteren Mietvertrag in Aussicht gestellt. Nach zwei Wohnungsbegehungen habe der Kläger zu 1) gewusst, dass der Beklagte nicht ohne sichere Option einer späteren Verrechnung mit dem Mietzins seine Arbeitskraft und Materialkosten investiert. Die Übergabe des Schlüssels sei Indiz für die Einigkeit hinsichtlich der Vertragsbeziehung. Der Kläger habe die Wohnung auch wöchentlich besichtigt und sich dort von dem Baufortschritt und dem qualitativen und fachmännischen Ausbau der Wohnung durch den Beklagten überzeugt. So habe der Kläger dem Beklagten auch noch weitere Sonderaufträge für das Wohnhaus erteilt. Da es dem Kläger zu 1) offensichtlich nicht darauf angekommen sei, mit dem Beklagten einen Mietvertrag abzuschließen, sei erst recht davon auszugehen, dass er nicht von einer kostenfreien Instandsetzung durch den Beklagten ausging. Ein Werkvertrag müsse nicht schriftlich, sondern könne auch konkludent abgeschlossen werden. Auch könne vereinbart werden, dass der Werkvertrag zunächst zu erfüllen und die Vergütung im Rahmen einer Stundung später mit einem Gegenanspruch verrechnet wird. Die Parteien hätten vereinbart, dass zuerst die Wohnung instandgesetzt werden sollte und die Parteien sich in einem weiteren Schritt auf den Mietvertragsschluss einigen wollten. Die Kläger hätten gewusst, dass der Beklagte bis zur Fertigstellung der Arbeiten in der Wohnung keine Miete zahlen sollte. Zu einem nach dem 24.5.2014 nicht näher bestimmten Zeitpunkt habe – wie durch die Kläger avisiert – dem Beklagten ein schriftlicher Mietvertrag ausgehändigt werden sollen. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Parteien dann die Verrechnung Miete gegen Werklohn vornehmen wollen. Der Anspruch resultiere auch aus §§ 633, 632, 313 Abs. 3 BGB, weil die eigentliche Zweckvereinbarung, dass dem Beklagten ein Mietvertrag gegen Übernahme umfangreicher Werkleistungen in Aussicht gestellt werden sollte, niemals eingetreten sei. Der Kläger habe dem Beklagten für die Sanierung der Wohnung den Abschluss eines Mietvertrages in Aussicht gestellt, aber zu keinem Zeitpunkt einen Mietvertrag ausreichen wollen. Der Anspruch auf Zahlung von 37.973 EUR stehe dem Beklagten auch aus §§ 683, 677, 670, 812f. BGB zu. Die Leistungen des Beklagten seien für Rechnung der Kläger und in deren Interesse erfolgt. Im vorliegenden Fall habe der Beklagte unstreitig erhebliche Material- und Arbeitsaufwendungen im Hinblick auf den erwarteten Mietvertrag gemacht, die infolge der Zweckverfehlung zum Ausgleich gelangen müssten. Der Zweck sei hier offensichtlich in Aussicht gestellt worden. Der Beklagte habe sicher erwarten dürfen, dass sich die Kläger an ihre Zusagen halten. Die Kläger seien in Höhe des Wertes der Arbeits- und Materialkosten des Beklagten gemäß § 818 Abs. 2 BGB bereichert. Im hiesigen Fall komme ein Wertersatz in Betracht, weil eine Herausgabe durch die Verbindung von Material und Wohnraumsubstanz unmöglich sei. Der Umfang der Bereicherung folge dabei dem Grundsatz, dass sich durch die Sanierung/Renovierung nicht nur eine nach dem Mietspiegel deutlich höhere Miete erzielen lasse, sondern sich auch der Verkehrswert auf Dauer erhöhe. Maßgeblich sei bei der Ermittlung der Bereicherung der Sachwert, so dass darauf abzustellen sei, in welchem Maße die Einbauten und Sanierungsmaßnahmen den Klägern zugutekommen. Hierzu habe der Beklagte umfassend vorgetragen. Weiterhin habe das Gericht auch nicht die Vorschrift des § 364 Abs. 1 BGB in Erwägung gezogen. Nach dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung - der Fertigstellung des Wohnungsausbaus - habe ein Mietvertrag geschlossen werden sollen. Das Landgericht habe schließlich auch die Substantiierungslast hinsichtlich des anspruchsbegründenden Sachverhalts gemäß § 138 Abs. 1 ZPO in unzulässiger Weise überzogen. Aus Seite 13 der Urteilsgründe gehe eindeutig hervor, dass das Landgericht von einer offensichtlich fehlerhaften Tatsachengrundlage bei der Bewertung der Erklärung ausgehe. Das Landgericht habe auch den Sachvortrag zu den einzelnen durchgeführten Arbeitsschritten und der Chronologie rechtsfehlerhaft übergangen. Es hätte auch die vom Beklagten angebotenen Zeugen vernehmen sowie das angebotene Sachverständigengutachten einholen müssen. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 07.06.2019 - 5 O 124/18 – zugestellt am 26.07.2019 - die Widerbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Widerkläger 37.973,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigten unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. II. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 07.06.2019, Aktenzeichen 5 O 124/18, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 31.8.2020, in dem er ausgeführt hat: „Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Nach § 513 Absatz 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist vorliegend nicht der Fall. Das Landgericht hat die Wiederklage zu Recht ohne Erhebung der vom Beklagten angebotenen Beweise abgewiesen. Zu den Rügen der Beklagten ist insoweit auszuführen: 1. Dem Beklagten steht gegen die Kläger kein Werklohnanspruch in der geltend gemachten Höhe aus §§ 632 Abs. 1 und 2, 631 BGB zu. Zwar mögen die Kläger und der Beklagte einen Werkvertrag geschlossen haben mit dem Inhalt, dass der Beklagte die streitgegenständliche Wohnung instandsetzen und nach den Vorstellungen des Beklagten ausbauen sollte, mithin die Herstellung eines Werkes leisten sollte. Das Landgericht führt indes zutreffend aus, dass die Parteien als Gegenleistung für die Sanierungs- und Ausbauleistungen des Beklagten keinen Werklohn in Geld vereinbart haben. a) Der Beklagte trägt selbst nicht vor, dass die Parteien eine Vereinbarung über eine Vergütung in Geld geschlossen haben. Hiergegen spricht im Übrigen insbesondere, dass der Kläger zu 1) nach dem Vortrag des Beklagten ihm gegenüber kurz nach Schlüsselübergabe bei Einrichtung der Baustelle geäußert haben soll: „Sie können gerne machen, was Sie wollen, solange es mich kein Geld kostet“. Hiermit hat der Kläger zu 1) deutlich zum Ausdruck gebracht, einen etwaigen Auftrag zur Sanierung der Wohnung nicht in Geld vergüten zu wollen. b) Zwar gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist, § 632 Abs. 1 BGB. Auch sind Bauleistungen wie die des Beklagten regelmäßig nur gegen Vergütung zu erwarten. Auch ist eine Vergütung in der Regel eine Geldleistung. Andere Formen der Vergütung sind aber möglich, so z.B. eine Verpflichtung zur Übereignung einer Sache, die Abtretung eines Rechts o.ä. (s. Palandt/Sprau, BGB, 79. Auflage 2020, § 632 Rn. 4). Welche Form der Vergütung geschuldet ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Vorliegend trägt der Beklagte selbst vor, dass die Einigung der Parteien dahingehend erfolgte, dass zuerst die Wohnung instandgesetzt werden sollte, die Parteien sich dann in einem weiteren Schritt auf den Mietvertragsschluss einigen wollten und über die Verrechnung des „Werklohns“ mit dem Mietzins verständigen wollten. Als Gegenleistung für die Werkleistungen des Beklagten sollten die Kläger mithin ausdrücklich keine Vergütung in Geld leisten – hiergegen spricht zudem die oben zitierte Äußerung des Klägers. Der Beklagte behauptet nur, die Kläger hätten ihm als Gegenleistung für seine Werkleistungen für die Zukunft Verhandlungen über einen Mietvertragsschluss nach Fertigstellung der Wohnung und über eine anschließende Mietfreiheit in Höhe des Werklohns in Aussicht gestellt. c) Im Übrigen spricht dafür, dass die Parteien für die Instandsetzung der streitgegenständlichen Wohnung keine Vergütung in Geld vereinbart haben, auch der Umstand, dass der Beklagte nach seinem eigenen Berufungsvorbringen dem Kläger auf dessen Nachfrage hin u.a. hinsichtlich der Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen in der von Frau W... bewohnten Wohnung in dem gleichen Wohnhaus am 18.1.2015 ein Angebot (Anlage B4) vorlegte und für die Beräumung eines Kellers eines ehemaligen Mieters am 22.1.2015 eine Rechnung (Anlage B5) legte. Sollten Werkleistungen des Beklagten von den Klägern in Geld vergütet werden, erfolgte – wie im Rechtsverkehr allgemein üblich – die Auftragserteilung durch die Kläger mithin erst nach einem Angebot des Beklagten und eine Vergütung erst nach Rechnungslegung. Dass der Beklagte dem Kläger für die streitgegenständliche Wohnung ein Angebot und sodann eine Rechnung vorlegte, trägt der Beklagte nicht vor und ist auch sonst nicht ersichtlich. 2. Ansprüche aus §§ 313 Abs. 3, 346 f. BGB scheiden ebenfalls aus. a) Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Geschäftsgrundlage vorliegend gestört ist. Soweit der Beklagte rügt, der vereinbarte Zweck könne nicht erreicht werden, weil der Kläger dem Beklagten zu keinem Zeitpunkt habe einen Mietvertrag ausreichen wollen, bestehen hierfür schon keinerlei Anhaltspunkte, nachdem die Kläger dem Beklagten mit anwaltlichem Schriftsatz vom 22.8.2016 (Anlage K2) den Abschluss eines üblichen Wohnungsmietvertrages angeboten haben, den der Beklagte aber nicht angenommen hat. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag des Beklagten, dem Kläger zu 1) komme es offensichtlich nicht darauf an, mit dem Beklagten einen Mietvertrag abzuschließen, unsubstantiiert. Zudem trägt der Beklagte selbst vor, Zweckvereinbarung sei zwischen den Parteien gewesen, dass dem Beklagten ein Mietvertrag gegen Übernahme umfangreicher Werkleistungen in Aussicht gestellt werden sollte. Dieser Zweck ist erreicht worden, denn die Kläger haben mit dem anwaltlichen Schreiben vom 22.8.2016 dem Beklagten einen Wohnungsmietvertrag angeboten und somit in Aussicht gestellt. Der Beklagte legt trotz der Ausführungen zu Ziffer IV.1 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils weiterhin nicht konkret dar und stellt auch nicht unter Beweis, dass zwischen den Parteien für ihn günstigere Vertragskonditionen abgesprochen gewesen wären. Vielmehr hat er mit Schriftsatz vom 4.10.2017 (Seite 14) vorgetragen, über die Mietzinshöhe und die Frage der Abgeltung der Investitionen habe später eine einvernehmliche Lösung gefunden werden sollen. Sein Berufungsvorbringen, es habe Einigkeit über eine finanzielle Gegenleistung für die Sanierung, eine Mietfreiheit bis zur Fertigstellung, eine nachfolgende Verrechnung von Miete gegen Werklohn und eine Untervermietungsgenehmigung bestanden, ist ohne Substanz. b) Im Übrigen scheitern Ansprüche aus §§ 346 f. BGB auch daran, dass der Beklagte keinen Rücktritt von dem Werkvertrag erklärt hat. Eine solche Rücktrittserklärung des Beklagten ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, nachdem der Beklagte mit der Widerklage gerade Werklohnansprüche geltend macht. c) Soweit der Beklagte die Erklärung, nicht mehr an einem Mietvertrag festhalten zu wollen, als schlüssige Kündigungserklärung ansieht (Bd. II Bl. 160 d.A.), kann der Beklagte auch hieraus keinen Ersatz seiner Arbeits- und Materialkosten herleiten. Eine Kündigung bewirkt nämlich keine Rückabwicklung des Werkvertrages, sondern beendet das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung ex nunc (s. Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Auflage 2020, § 314 Rn. 10). 3. Zutreffend führt das Landgericht weiterhin aus, dass die Ansprüche des Beklagten sich auch nicht aus den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag ergeben. §§ 677, 683, 670 BGB finden keine Anwendung, wenn der Geschäftsführer vom Geschäftsherr zur Geschäftsbesorgung beauftragt worden ist. Hier trägt der Beklagte aber gerade vor, von dem Kläger zu 1) beauftragt worden zu sein, die streitgegenständliche Wohnung instandzusetzen und auszubauen. 4. Bereicherungsansprüche aus § 812 Abs. 1 S. 2 2 Fall BGB (sog. condictio ob rem) stehen dem Beklagten ebenfalls nicht zu. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte eine Bereicherung der Kläger substantiiert dargestellt hat. Denn Ansprüche aus § 812 Abs. 1 S. 2 2 Fall BGB scheiden aus, weil nach Vortrag des Beklagten der spätere Mietvertragsabschluss als Zweck der Werkleistungen des Beklagten vertraglich vereinbart wurde. Bei Austauschverträgen bestimmen sich die Ansprüche bei Ausbleiben oder Störung der vertragscharakteristischen (Gegen-)Leistung vorrangig nach Vertragsrecht. Ansprüche aus § 812 Abs. 1 S. 2 2 Fall BGB scheiden insoweit aus (BGH NJW 1992, 2690; NJW 2013, 3364 Tz. 7). Bei dem Vertragsverhältnis der Parteien handelt es sich um ein Austauschvertrag – Fertigstellung der Instandsetzungs- und Ausbauarbeiten durch den Beklagten gegen Option auf späteren Mietvertragsabschluss – und streitgegenständlich ist das Ausbleiben der vertraglich vereinbarten Gegenleistung, nämlich der spätere Abschluss eines Mietvertrages. 5. Die Vorschrift des § 364 Abs. 1 BGB hat das Landgericht zu Recht nicht erörtert. Diese Norm regelt die Annahme an Erfüllungs statt, welche hier nicht im Raum steht. Soweit der Beklagte mit der Berufung geltend macht, nach dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung - der Fertigstellung des Wohnungsausbaus - habe ein Mietvertrag geschlossen werden sollen, folgt daraus kein Anspruch des Beklagten auf eine Vergütung in Geld oder einen Aufwendungsersatz für seine Material- und Arbeitskosten. Denn mit der Fertigstellung der Arbeiten konnte der Beklagte nach den vom Beklagten vorgetragenen vertraglichen Vereinbarungen allenfalls den Abschluss eines Mietvertrages - wenn nicht nur Verhandlungen hierüber - verlangen, nicht aber eine Zahlung für seine Werkleistungen. 6. Im Hinblick darauf, dass die vorstehenden rechtlichen Bewertungen unter Zugrundelegung des Vortrags des Beklagten erfolgen, auch soweit sie streitig geblieben sind, musste das Landgericht auch nicht die vom Beklagten angebotenen Beweise über die Absprachen zwischen dem Kläger und dem Beklagten, den Umfang der Arbeiten und den damit verbundenen Arbeits- und Materialaufwand erheben. III. Der Senat ist auch einstimmig davon überzeugt, dass eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist. Der Senat sieht sich im Einklang mit der höchst- und der obergerichtlichen Rechtsprechung und es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung. Es ist auch keine mündliche Verhandlung gemäß § 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO deshalb geboten, weil die Begründung des Senats für die Zurückweisung der Berufung mit der Argumentation des Landgerichts nicht in Gänze übereinstimmt. Entgegen der Begründung in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (Bundestags-Drucksache 17/6406) erfordert ein Wechsel der Begründung nicht in jedem Fall eine mündliche Berufungsverhandlung. Nach der Funktion des Verfahrens nach § 522 Abs. 2 ZPO ist eine erneute mündliche Verhandlung vielmehr nur dann geboten, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts auf eine umfassend neue rechtliche Würdigung gestützt wird und diese mit den Parteivertretern im schriftlichen Verfahren nicht sachgerecht erörtert werden kann (OLG Hamm, Beschluss vom 2.3.2012 - I-20 U 228/11, 20 U 228/11, juris Tz. 5; Heßler in: Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020 § 522 Rn. 40). Das ist vorliegend nicht der Fall.“ An dieser Bewertung hält der Senat nach erneuter Prüfung und Beratung unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten im Schriftsatz vom 21.10.2020, in dem der Beklagte im Wesentlichen seinen bisherigen Vortrag wiederholt, fest. Im Einzelnen: 1. Der Beklagte hat gegen die Kläger keinen Anspruch aus §§ 631, 632 BGB. Es bleibt dabei, dass nicht festgestellt werden kann, dass die Kläger dem Beklagten eine Gegenleistung für seine Werkleistungen durch Verrechnung mit Mietforderungen in Aussicht gestellt haben. Soweit der Beklagte vorträgt, der Kläger habe wiederholt wörtlich bekundet: „Sie kriegen Ihren Mietvertrag Herr G... . Jetzt machen Sie erstmal die Wohnung fertig und dann werden wir sehen, wie wir uns einigen.“, geht daraus gerade hervor, dass die Parteien keine Einigung über eine Vergütung des Beklagten in Geld bzw. eine Mietfreiheit zum Ausgleich der Werkleistungen des Beklagten erzielt haben, sondern der Kläger dem Beklagten eine Einigung hierüber lediglich in Aussicht gestellt hat. Die Sonderaufträge sprechen auch gegen die Vereinbarung einer Vergütung in Geld. Der Beklagte trägt selbst vor, dass diese Sonderaufträge vom Kläger erst nach der Werkleistung des Beklagten erteilt wurden. Der Umstand, dass der Beklagte für die späteren Sonderaufträge Angebote und Rechnungen erstellte, nicht aber für die streitgegenständliche Werkleistungen, spricht gegen eine Vergütungsvereinbarung der Parteien. 2. Eine Störung der Geschäftsgrundlage kann nicht festgestellt werden. a) Soweit das Landgericht im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung feststellt, dass die Kläger mit Rechtsanwaltsschreiben vom 22.8.2016 den Abschluss des als Anlage K2 vorgelegten Mietvertrages anbieten ließen, ist hiervon auch für die Entscheidung des Senats auszugehen. Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts war diese Tatsache unstreitig, ohne dass dies seitens der Parteien im Wege eines Tatbestandsberichtigungsantrages gemäß § 320 ZPO gerügt wurde. Damit ist diese Feststellung nach §§ 314, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für den Senat bindend. Auch wenn das Berufungsgericht in den Grenzen der §§ 529 - 531 ZPO den gesamten Streitstoff zu berücksichtigen hat, ist die positive Beweiskraft der tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts zu beachten (BGH, Beschluss vom 22. 10. 2015 - V ZR 146/14 - juris Tz, 7; BGH, Urteil vom 17.1.2012 - XI ZR 457/10, juris Tz. 18). Die Beweiskraft der tatbestandlichen Feststellung entfällt auch nicht deshalb, soweit der Beklagte geltend macht, der Zugang des Mietvertragsangebots sei streitig gewesen. Zwar ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass dem Tatbestand keine Beweiswirkung zukommt, wenn und soweit er Widersprüche, Lücken oder Unklarheiten aufweist (BGH, Urteil vom 12.5.2015 - VI ZR 192/14 - VersR 2015, 1165 Tz. 48 m.w.N.). Die tatbestandlichen Feststellungen können aber nur durch ausdrückliche oder doch unzweideutig dem Tatbestand widersprechende Feststellungen im Sitzungsprotokoll entkräftet werden. Widersprüche, Lücken oder Unklarheiten, die sich nur durch Rückgriff auf vorbereitende Schriftsätze darstellen, ohne dass das schriftsätzliche Vorbringen konkret in Bezug genommen wurde, sind hierfür unzureichend (vgl. BGH, Urteil vom 12.5.2015, a.a.O.). Auch Lücken des Protokolls oder ein Schweigen über den festgestellten Vorgang lassen die Feststellungswirkung nicht entfallen (BGH, Urteil vom 18.7.2013 - III ZR 208/12 - NJW-RR 2013, 1334-1335, Tz. 8; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 314 Rn. 6). Da ein Widerspruch zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und den Sitzungsniederschriften nach diesen Maßstäben nicht festgestellt werden kann, verbleibt es bei der Beweiswirkung des Tatbestands gemäß § 314 ZPO. Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher Darstellungen im Urteil des Landgerichts hätte nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden können (vgl. BGH, Urteil vom 12.5.2015, a.a.O., Rz. 49; Ball in: Musielak/Voigt, ZPO, 17. Auflage 2020, § 529 Rn. 6). Das den Feststellungen des Landgerichts entgegenstehende Vorbringen des Beklagten in dem Schriftsatz vom 21.10.2020 ist somit als neues Verteidigungsmittel anzusehen, welches nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Vorliegend steht der Berücksichtigung des Vortrags des Beklagten entgegen, dass er von den Klägerin bestritten und aus Nachlässigkeit nicht schon in der ersten Instanz vorgetragen wurde, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Denn aufgrund der Beweiswirkung der entsprechenden tatbestandlichen Feststellung ist davon auszugehen, dass die vom Landgericht festgestellte Tatsache im letzten Termin der mündlichen Verhandlung vom 28.1.2019 unstreitig war. Jedenfalls hätte der Nachlässigkeitsvorwurf bereits in der Berufungsbegründung ausgeräumt werden müssen (vgl. Gerken in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Auflage 2014, § 531 Rn. 42). Im Übrigen spricht schon der Umstand, dass die Kläger dieses Angebot erklärt haben, dagegen, dass sie einen Mietvertrag gar nicht ausreichen wollten. Unerheblich ist, dass dieses Mietvertragsangebot nicht den Vorstellungen des Beklagten entsprach. Denn insoweit sollte auch nach Vortrag des Beklagten noch Einigkeit erzielt werden. 3. Der mit Schriftsatz vom 21.10.2020 geltend gemachte Anspruch aus § 648a Abs. 5 BGB scheidet ebenfalls aus. Der Beklagte war schon nicht zu einer Kündigung nach § 648a Abs. 1 S. 2 BGB berechtigt. Der Beklagte macht eine massive Erschütterung des Vertrauensverhältnisses geltend, weil die Kläger ihre angebliche Pflicht zum Abschluss eines Mietvertrages unter Verrechnung des Wertes der Investitionen verletzt hätten. Es kann – wie bereits ausgeführt – schon nicht festgestellt werden, dass die Parteien eine Vereinbarung dahingehend getroffen haben, dass die Kläger dem Beklagten den Abschluss eines Mietvertrages unter Verrechnung des Wertes der Investitionen anzubieten haben. Im Übrigen kann grundsätzlich erst nach erfolgloser Abmahnung bzw. Fristsetzung gekündigt werden, wenn – wie vom Beklagten geltend gemacht – der wichtige Grund in einer Vertragspflichtverletzung besteht, § 648a Abs. 3 BGB i.V.m. § 314 Abs. 2 BGB. Der Beklagte trägt nichts dazu vor, dass er den Klägern eine Frist zur Abgabe eines Angebots zum Abschluss eines Mietvertrages unter Verrechnung des Wertes der Investitionen gesetzt habe, noch sind Gründe für die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung vorgetragen oder sonst ersichtlich. 4. Ansprüche aus §§ 677, 683, 670 BGB oder §§ 684, 812 BGB scheiden aus, da der Beklagte gerade die Erteilung eines Auftrages geltend macht. Es kann nicht schon deshalb von einer Fremdgeschäftsführung ohne Auftrag ausgegangen werden, weil der Beklagte eine Vergütungsabrede mit den Klägern nicht substantiiert dargelegt hat. 5. Verwendungsansprüche aus §§ 989ff BGB kommen ebenfalls nicht in Betracht. Das Landgericht hat zutreffend einen Besitz des Beklagten an der Wohnung verneint. Hiergegen hat der Beklagte mit der Berufung nichts vorgebracht. 6. Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S.2 2. Fall BGB scheidet wegen Vorrangs des Vertragsrechts aus, nachdem - wie auch vom Beklagten geltend gemacht - von einer vertraglichen Vereinbarung hinsichtlich der Werkleistungen auszugehen ist. Insoweit ist unerheblich, dass ein Vergütungsanspruch des Beklagten daran scheitert, dass er eine Vergütungsabrede in dem von ihm geltend gemachten Sinne nicht substantiiert dargelegt hat. 7. Schließlich hat der Beklagte gegen die Kläger auch keinen Anspruch aus §§ 311 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. Eine vorvertragliche Täuschungshandlung durch die Kläger kann nicht festgestellt werden. Wie bereits ausgeführt, trägt der Beklagte nicht substantiiert vor, dass die Kläger einen Mietvertrag mit einer Verrechnungsabrede nach Abschluss der Renovierung der Wohnung in Aussicht gestellt haben. Aus seinem Vortrag ergibt sich lediglich, dass der Kläger ihm den Abschluss eines Mietvertrages und eine Einigung über die finanziellen Bedingungen in Aussicht gestellt habe. Dass die Kläger tatsächlich den Abschluss eines Mietvertrages und eine Einigung über die finanziellen Bedingungen nicht beabsichtigten, kann nicht festgestellt werden. Wie ebenfalls bereits ausgeführt, muss der Senat davon ausgehen, dass die Kläger dem Beklagten den als Anlage K2 vorgelegten Mietvertragsentwurf haben zukommen lassen, worauf aber eine Rückmeldung des Beklagten auf dieses Angebot nicht erfolgte. Dies spricht dagegen, dass die Kläger zu einem Mietvertrag mit dem Beklagten und zu einer Einigung über finanzielle Bedingungen von Beginn an nicht bereit waren. Vielmehr scheiterte eine Einigung über die finanziellen Bedingungen schon mangels Rückmeldung des Beklagten. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 BGB, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.