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Beschluss

8 U 1106/20

KG Berlin 8. Zivilsenat, Entscheidung vom

ECLI:DE:KG:2021:0311.8U1106.20.00
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Leitsätze
1. Das Fehlen einer in Bezug genommenen Anlage begründet nicht per se einen Formmangel des Kündigungsschreibens.(Rn.5) 2. Die Schriftform erfordert nur, dass der rechtsgeschäftliche Wille in der Urkunden einen – wenn auch unvollkommenen – Ausdruck gefunden hat. Widersprüche, die im Wege der Auslegung behoben werden können, sind somit unschädlich.(Rn.15) 3. Eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs in April und Mai 2020 ist schon wegen des Kündigungsmoratoriums nach Art. 240 § 2 Abs. 1, 4 EGBGB ausgeschlossen, wonach der Vermieter – bis zum 30. Juni 2022 - ein Mietverhältnis nicht allein aus dem Grund kündigen kann, dass der Mieter die Miete im Zeitraum April bis Juni 2020 nicht leistet, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht.(Rn.33) 4. Ein Einsatz von Vermögen ist vom Mieter unter Abwägung der Interessen von Mieter und Vermieter und dem Schutzzweck des Art. 240 § 2 EGBGB nur zu fordern, wenn es – in den Monaten April bis Juni 2020 - liquide vorhanden ist und sein Einsatz dem Mieter unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Unsicherheiten der Pandemiezeit und seinem Interesse am Unternehmensfortbestand zuzumuten ist; eine Pflicht, sogleich alle Reserven aufzubrauchen, um die Miete zu bezahlen, kann damit nicht angenommen werden.(Rn.35) 5. Der Mieter kann im Rahmen einer zweiten Kündigung wegen Zahlungsverzugs in November 2020 bis Januar 2021 dem Anspruch auf Mietzahlung einen solchen auf Anpassung der Miete an die grundlegend veränderten Verhältnisse infolge der Pandemie nach § 313 BGB einredeweise entgegen halten, wobei nicht ausgeschlossen erscheint, dass wegen des Verbots touristischer Beherbergung und daraus folgenden Wegfalls der wesentlichen Umsätze eine Mietreduzierung in Höhe von 50 % der vereinbarten Miete angemessen ist.(Rn.38)
Tenor
Auf den Antrag der Beklagten vom 02.03.2021 wird die Zwangsvollstreckung aus dem am 14.08.2020 verkündeten Urteil des Landgerichts Berlin -13 O 335/19- in Bezug auf den Räumungs- und Herausgabeausspruch gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 107.100 € einstweilen eingestellt. Der weitergehende Antrag wird zurückgewiesen.
Entscheidungsgründe
Leitsatz: 1. Das Fehlen einer in Bezug genommenen Anlage begründet nicht per se einen Formmangel des Kündigungsschreibens.(Rn.5) 2. Die Schriftform erfordert nur, dass der rechtsgeschäftliche Wille in der Urkunden einen – wenn auch unvollkommenen – Ausdruck gefunden hat. Widersprüche, die im Wege der Auslegung behoben werden können, sind somit unschädlich.(Rn.15) 3. Eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs in April und Mai 2020 ist schon wegen des Kündigungsmoratoriums nach Art. 240 § 2 Abs. 1, 4 EGBGB ausgeschlossen, wonach der Vermieter – bis zum 30. Juni 2022 - ein Mietverhältnis nicht allein aus dem Grund kündigen kann, dass der Mieter die Miete im Zeitraum April bis Juni 2020 nicht leistet, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht.(Rn.33) 4. Ein Einsatz von Vermögen ist vom Mieter unter Abwägung der Interessen von Mieter und Vermieter und dem Schutzzweck des Art. 240 § 2 EGBGB nur zu fordern, wenn es – in den Monaten April bis Juni 2020 - liquide vorhanden ist und sein Einsatz dem Mieter unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Unsicherheiten der Pandemiezeit und seinem Interesse am Unternehmensfortbestand zuzumuten ist; eine Pflicht, sogleich alle Reserven aufzubrauchen, um die Miete zu bezahlen, kann damit nicht angenommen werden.(Rn.35) 5. Der Mieter kann im Rahmen einer zweiten Kündigung wegen Zahlungsverzugs in November 2020 bis Januar 2021 dem Anspruch auf Mietzahlung einen solchen auf Anpassung der Miete an die grundlegend veränderten Verhältnisse infolge der Pandemie nach § 313 BGB einredeweise entgegen halten, wobei nicht ausgeschlossen erscheint, dass wegen des Verbots touristischer Beherbergung und daraus folgenden Wegfalls der wesentlichen Umsätze eine Mietreduzierung in Höhe von 50 % der vereinbarten Miete angemessen ist.(Rn.38) Auf den Antrag der Beklagten vom 02.03.2021 wird die Zwangsvollstreckung aus dem am 14.08.2020 verkündeten Urteil des Landgerichts Berlin -13 O 335/19- in Bezug auf den Räumungs- und Herausgabeausspruch gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 107.100 € einstweilen eingestellt. Der weitergehende Antrag wird zurückgewiesen. I. Die Voraussetzungen des § 707 Abs. 1 S. 2 ZPO für eine Einstellung ohne Sicherheitsleistung liegen nicht vor. Die Beklagte hat nicht unter Offenlegung ihrer Vermögensverhältnisse glaubhaft gemacht, dass ihr eine Sicherheitsleistung nicht nur nachteilig, sondern unmöglich ist (vgl. BGH WM 1985, 1435; Beschl. v. 14.09.2015 - I ZB 61/15; OLG Nürnberg, Beschl. v. 19.10.2020 - 13 U 3078/20 - juris Rn 12; Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 712 Rn 5 und § 707 Rn 13). II. Der Senat hält jedoch unter Abwägung des Einstellungsinteresses der Beklagten mit dem Vollstreckungsinteresse des Klägers eine (vom Einstellungsbegehren sinngemäß mit umfasste) einstweilige Einstellung der Vollstreckung des Räumungs- und Herausgabeanspruchs nach §§ 719, 707 Abs. 1 S. 1 ZPO gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6 Monatsmieten für geboten. 1) Der hinreichend gemäß § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO begründeten und damit zulässigen Berufung ist eine Erfolgsaussicht gegenwärtig nicht abzusprechen. Jedenfalls muss die Beklagte Gelegenheit erhalten, zu bestehenden Bedenken Stellung zu nehmen. a) Die Begründung des Landgerichtsurteils jedenfalls trägt die Verurteilung nicht. Die Kündigung vom 02.10.2019 (zum 31.03.2020) ist nicht wegen fehlender Beifügung von Anlagen zum Mietvertrag gemäß §§ 550, 578, 580 a Abs. 2 BGB wirksam. In Bezug genommene Unterlagen, die für den Inhalt des Vertrags ohne Bedeutung sind, brauchen diesem in keinem Fall beigefügt zu werden (s. BGH, Urt. v. 07.07.1999 - XII ZR 15/97, NJW 1999, 3257 - juris Rn 38). Dass der Mietvertrag eine Anlage benennt, die nicht existiert, begründet nicht per se einen Formmangel (s. etwa BGH NJW 2000, 354 - juris Rn 49 ff betr. Nichtexistenz des benannten Inventarverzeichnisses). Eine Anlage, die lediglich Klarstellungs- oder Beweiszwecken dient, ist für die Schriftform ohne Bedeutung, weil sie keinen eigenen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert verkörpert (BGH NJW 2000, 354 - juris Rn 72; NZM 2009, 198 - juris Rn 13). Auch der Entscheidung des BGH in NZM 2007, 399 = NJW 2007, 1742 ist nicht zu entnehmen, dass das Fehlen einer in Bezug genommenen Anlage per se einen Formmangel begründet. Der dortige Fall betraf diese Frage nicht. Vielmehr ging es dort um eine wesentliche Abrede (Ausschluss der Eigenbedarfskündigung des Vermieters), und es gab eine Anlage zum Mietvertrag, jedoch Streit darüber, in welcher „Version“, also mit welchem Inhalt sie von den Parteien tatsächlich gefertigt wurde. Der BGH hat einen Formmangel (nur deshalb) angenommen, weil dem allgemeinen Hinweis im Mietvertrag auf eine „Anlage“ nicht entnommen werden konnte, welche der Versionen gemeint war. Es fehlte somit an der zweifelsfreien Zuordnung. aa) Das Fehlen der Betriebskostenaufstellung als Anlage zu § 3 Nr. 2 MV führt zu keinem Formmangel. In § 3 Nr. 2 MV wird (formularmäßig) ausdrücklich die Umlage von „Betriebskosten gemäß § 2 Betriebskostenverordnung“ vorgesehen. Wenn nichts anderes vereinbart ist, ist der Vertrag gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass unter „Betriebskosten“ sämtliche Kostenarten zu verstehen sind, die nach der gesetzlichen Definition im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (vorliegend: in Anl. 3 zu § 27 II. BV) umfasst sind (s. zum Wohnraummietvertrag BGH NJW 2016, 1308 Rn 16). Für Gewerberaummietverhältnisse gilt trotz der unmittelbaren Geltung von Anl. 3 zu § 27 II. BV bzw. von § 2 BetrKV nur für Wohnraummietverhältnisse nichts anderes. Auch dort ist dem Begriff Betriebskosten zu entnehmen, dass die (im Wohnraummietrecht) gesetzlich definierten Kostenarten umgelegt werden sollen, (sogar) ohne dass diese Auslegung die Bezugnahme auf die entsprechenden Normen voraussetzt (s. BGH, Urt. v. 08.04.2020 - XII ZR 120/18, NJW-RR 2020, 656 Rn 20-25). Dass sinnvollerweise oder üblicherweise im Gewerbemietrecht verabredete Kostenarten damit nicht erfasst werden, ist unerheblich. Vorliegend verweist § 3 Nr. 2 MV sogar nicht nur auf „Betriebskosten“, sondern explizit auf die nach § 2 BetrKV, was in jedem Fall eine Regelung mit bestimmbarem Inhalt darstellt. bb) Ebenso begründet es keinen Formmangel, dass § 7 MV formularmäßig auf eine Anlage „Mietraumbeschreibung und Übergabeprotokoll“ Bezug nimmt, die es nicht gibt. Ein Protokoll wäre nur notwendiger Vertragsbestandteil, wenn es zur Individualisierung der Mieträume erforderlich wäre, nicht aber, wenn es nur als Orientierungshilfe der Verdeutlichung des Mietgegenstands dienen (vgl. BGH NJW 2007, 1817 Rn 10 f.) oder nur Beweiszwecken dienen würde, weil es dann keinen eigenen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert verkörpert (s. BGH NJW 2000, 354 - juris Rn 72; NZM 2009, 198 - juris Rn 13). Letzteres ist hier der Fall. Eine Individualisierung der Räume war nicht erforderlich, da das gesamte Gebäude L... X vermietet wurde. § 7 MV sieht auch nur eine Beschreibung zum „Zustand der Mieträume“ vor und bezeichnet diese – zutreffend – bloß als „ergänzenden“ (nicht etwa wesentlichen) Bestandteil des Mietvertrags. cc) Das Fehlen der Vollmacht des Klägers an die Beklagte als Anlage zu Ziffer 4 der Anlage zum Mietvertrag ist ebenfalls unschädlich. Der wesentliche Vertragsinhalt liegt in der Abrede, dass die Beklagte die Nebenkosten unmittelbar zu tragen hat, und ggf. noch darin, dass die Klägerin sich verpflichtet, zu diesem Zweck „eine Vollmacht“ zu erteilen. Beides ist dem Mietvertrag mit seiner Anlage hinreichend zu entnehmen. Die Vollmacht selber ist jedoch kein (wesentlicher) Vertragsinhalt, sondern ein Mittel zur Vertragsdurchführung. Sie könnte einen Erwerber ohnehin nicht binden, da sie untrennbar auf die Person des Vollmachtgebers, also des Klägers bezogen ist und keine (mietrechtlich zu qualifizierende oder in untrennbarem Zusammenhang mit dem Mietvertrag stehende, s. dazu BGH NJW 2017, 254 Rn 18) „Pflicht“ darstellt, die nach § 566 BGB Inhalt des mit Eigentumserwerb neu begründeten Mietvertrags mit dem Erwerber (s. BGH a.a.O., Rn 17) sein könnte. Es kommt somit nicht mehr darauf an, dass eine Vollmacht (sofern sie übergehen würde) auch nach § 168 BGB grundsätzlich widerruflich wäre und deshalb nicht länger als ein Jahr wirken würde. b) Zu etwaigen weiteren Schriftformmängeln: aa) Es begründet keinen Schriftformmangel, dass § 3 Nr. 2 des Formulars eine Betriebskostenumlage mit monatlicher Vorauszahlung vorsieht, während die Parteien eine solche nach plausiblem Vorbringen der Beklagten, das durch den Ausweis einer monatlichen Gesamtzahlung von nur 15.000 € zzgl. MWSt. in § 3 Nr. 2 MV und die offenbar gelebte Praxis bestätigt wird, nicht wollten. Die Gesamtauslegung des Mietvertrags und seiner Anlage ergibt, dass die Parteien lediglich vergessen haben, das Formular in § 3 Nr. 2 S. 1 MV zu streichen. Daraus folgt nicht etwa ein Schriftformmangel nach § 550 BGB wegen einer „Widersprüchlichkeit“ der beurkundeten Regelungen. Es genügt, wenn der Vertrag die Regelung „bestimmbar“ ausweist. Auch formbedürftige Verträge sind nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Die Schriftform erfordert nur, dass der rechtsgeschäftliche Wille in der Urkunden einen – wenn auch unvollkommenen – Ausdruck gefunden hat (sog. Andeutungstheorie, s. Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Aufl., § 133 Rn 19 m.N.). Widersprüche, die im Wege der Auslegung behoben werden können, sind somit unschädlich (s. Palandt/Ellenberger a.a.O.; s. insoweit auch Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 14. Aufl., § 550 Rn 34). bb) Dass in § 2 Nr. 3 MV angekreuzt wurde „Zeitmietvertrag gem. § 575 BGB“ ist unschädlich. Nicht jede Ungeschicklichkeit beim Ausfüllen des Formulars führt zu einem Schriftformmangel wegen „Widersprüchlichkeit“ des Vertragsinhalts. Dass § 575 BGB (der nur Wohnraummietverhältnisse betrifft) nicht einschlägig ist, liegt auf der Hand. cc) Das Fehlen einer Regelung zur Miethöhe nach Ablauf der Festmietzeit von 15 Jahren führt nicht zu einem Schriftformmangel, da die Parteien insoweit eben nichts vereinbart haben. Es ist eine Frage der Auslegung, ob die vereinbarte Miete fortgilt, oder ob dann die übliche Miete gilt. dd) In Bezug auf Stellplätze ist der Mietgegenstand in § 1 Nr. 1 MV bestimmbar festgelegt. Die Ausfüllung „19 Garagen Tief., Stellplatz 19 außen“ ist ohne weiteres dahin verständlich, dass es 19 Tiefgaragenplätze und 19 Außenstellplätze gibt, zumal die Beklagte vorgetragen hat, dass es (nur) diese Plätze gibt und sie ja ohnehin das gesamte Objekt angemietet hat. Das „Bestreiten“ der Örtlichkeit durch den Kläger ist unsubstantiiert. Bestreiten mit Nichtwissen wäre nach § 138 Abs. 4 ZPO, da es sich um sein Objekt handelt, unzulässig. ee) Auf Mieterseite fehlt kein Vertretungszusatz. Erfolgt eine Unterschrift auf der Zeile „Mieter“ und ist dieser eine juristische Person, so ergibt sich daraus ohne weiteres, das der Unterzeichnende die Vertretungsmacht für sich in Anspruch nimmt und entsteht nicht der (formschädliche) Eindruck, dass eine weitere Unterschrift fehlen könnte (s. BGH NJW 2007, 3346 Rn 11 f.; NJW 2005, 2225 - juris Rn 39; BGHZ 205, 99 = NJW 2015, 2034 Rn 22). Das Bestreiten, dass die Unterschrift vom damaligen Geschäftsführer der Beklagten M... M... stammt, ist für die Schriftform unerheblich, da es für sie auf die Vertretungsmacht des Unterzeichnenden nicht ankommt. ff) Eine zum Formmangel führende Widersprüchlichkeit des Vertragsinhalts ist auch nicht in § 2 Nr. 3 und 6 MV gegeben. In der Gesamtheit ist der Inhalt des (allerdings ungeschickt ausgefüllten) Formulars dahin auszulegen, dass sich an die Festmietzeit von 15 Jahren (31.10.2020) eine Optionszeit von 2 x 5 Jahren (31.10.2030) anschließt und sodann eine Verlängerungsklausel für weitere 5 Jahre greift, sofern der Vertrag nicht gekündigt wird. Dass sich an eine Optionsregelung eine Verlängerungsklausel anschließt, ist kein Widerspruch. gg) Die Kündigung wäre allerdings wirksam, wenn man – was nicht fern liegt – in der Regelung des § 2 MV „Der Mietvertrag beginnt am: 01. November 2005. Der Mietvertrag läuft auf die Dauer von 15 Jahren mit Option für 2 x 5 Jahre“ eine anhand der Urkunde nicht bestimmbare Optionsregelung sieht, und annimmt, dass dieser Schriftformmangel (zur Formbedürftigkeit der Optionsregelung s. BGHZ 220, 235 Rn 21; BGH NJW-RR 1987, 1227) zur Kündbarkeit (bereits) des Ursprungsvertrags führt. Bei der Verlängerungsoption handelt es sich um das „der begünstigten Partei“ eingeräumte Recht, einen befristeten Mietvertrag vor Ablauf der Mietzeit durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung um einen bestimmten Zeitraum zu verlängern (s. BGHZ 220, 345 = NJW 2019, 990 Rn 12). Da dieses einseitige Gestaltungsrecht sich auf die Gesamtlaufzeit auswirkt, bedarf seine Vereinbarung der Schriftform des § 550 BGB (s. BGH a.a.O., Rn 21, 23; BGH NJW-RR 1987, 1227 - juris Rn 16, 17). Das Optionsrecht wird in der Praxis zwar meist dem Mieter eingeräumt (s. Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 542 Rn 184: „idR“; Bub/Treier/Landwehr, Handb. Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., Rn II 2452; Guhling/Günter/Alberts, Gewerberaummiete, 2. Aufl.., § 542 Rn 68), kann jedoch auch dem Vermieter oder beiden Parteien eingeräumt werden (s. BGHZ 220, 345 Rn 12: „der begünstigten Partei“; Bub/Treier/Drettmann, a.a.O., Rn II 429). Vorliegend enthält die Urkunde keinerlei Anhaltspunkt dafür, ob das Optionsrecht der Beklagten, der Klägerin oder beiden Parteien zustehen sollte. Die bloß empirische Feststellung, dass das Optionsrecht in der Praxis häufiger zugunsten des Mieters als zugunsten des Vermieters oder beider Parteien eingeräumt wird, dürfte nicht hinreichen, um dem Zusatz „Option für 2 x 5 Jahre“ einen insoweit bestimmbaren Inhalt zu entnehmen. Die Formwahrung setzt voraus, dass „die Richtung des rechtsgeschäftlichen Willens“ aus der Urkunde erkennbar wird (BGH NJW-RR 2010, 821 Rn 12; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 133 Rn 19) bzw. der Hauptinhalt der Abrede „in hinlänglich klaren Umrissen“ (BGHZ 63, 359 - juris Rn 24). Für welche der Parteien ein Optionsrecht vereinbart wird, hängt allein vom Willen der konkreten Parteien und ihrer Interessenlage im Einzelfall ab. Anders als bei gesetzlichen Definitionen (vgl. BGH NJW-RR 2020, 656 Rn 20 für „Betriebskosten“ oder NJW 2004, 2230 - juris Rn 14 f. für „Wohnfläche“) kann es daher wohl keine Auslegungsregel geben, aus der abzuleiten ist, was – sofern nicht etwas anderes ausdrücklich vereinbart wurde – im Zweifel gemeint ist. So wie für den Mieter häufig ein Amortisationsinteresse maßgeblich ist (etwa BGH NJW 1982, 2770 - juris Rn 27) kann auch der Vermieter im Einzelfall ein Interesse an langfristiger Bindung und Sicherstellung der Nutzung seines Objekts haben. Die häufige Vereinbarung des Optionsrechts für den Mieter ist somit nicht Folge einer Verkehrssitte im Sinne einer „gleichmäßigen und einheitlichen Übung“ in bestimmten Verkehrskreisen, aus der sich (ggf. sogar wenn nichts dazu ausdrücklich vereinbart wäre) ergäbe, was nach ihrer üblichen Überzeugung gem. §§ 133, 157 BGB Vertragsinhalt ist (s. BGH NJW 2010, 1135 Rn 11 betr. – verneinte - Verkehrssitte einer „Mietschuldenfreiheitsbescheinigung“; BGH NJW 2004, 2961 - juris Rn 16: Abwälzung der Schönheitsreparaturen NJW 2001, 2464 - juris Rn 11: keine Verkehrssitte, dass der „Netto“-Preis ausgewiesen sei). Es wird daher davon auszugehen sein, dass es sich bei der Bestimmung des Inhabers des Optionsrechts „gerade um das Element (handelt), welches der Disposition“ der Parteien unterliegt, und das daher in der Urkunde bestimmbar ausgewiesen sein muss (nicht anders als für die Dauer des Optionszeitraums in BGH NJW-RR 1987, 1227 – juris Rn 14 f.: mit dieser Begründung wurde dort abgelehnt, die nicht geregelte Dauer durch die Vermutung zu ersetzen, dass im Zweifel die gleiche Dauer wie die Ursprungslaufzeit gemeint sei). Grundsätzlich folgt aus einem jeden Schriftformmangel, dass das Mietverhältnis mit der Frist des § 580 a Abs. 2 BGB gekündigt werden kann. Etwas anderes, nämlich eine Kündbarkeit erst zum Ablauf eines Jahres nach Ende der Festlaufzeit (vorliegend: zum 31.10.2021) würde gemäß § 550 S. 2 BGB gelten, wenn man auch insoweit die Rechtsprechung des BGH zur Kündbarkeit wegen formunwirksamer (nachträglicher) Verlängerungsabreden („reiner Verlängerungsvertrag“, s. BGHZ 50, 39 - juris Rn 16 f.; NJW 1994, 1649 - juris Rn 23) anwendet. Dies wurde in BGH NJW-RR 1987, 1227 - juris Rn 18 (allerdings für den Fall der fehlenden Beurkundung eines Optionszeitraums) erwogen, aber dahinstehen gelassen. c) Die Kündigung vom 13.05.2020 wegen Zahlungsverzugs in April und Mai 2020 dürfte nicht wirksam sein. Sie ist schon wegen des Kündigungsmoratoriums nach Art 240 § 2 Abs. 1, 4 EGBGB ausgeschlossen, wonach der Vermieter – bis zum 30.06.2022 - ein Mietverhältnis nicht allein aus dem Grund kündigen kann, dass der Mieter die Miete im Zeitraum April bis Juni 2020 nicht leistet, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht. Maßgeblich ist der signifikante Wegfall von Einnahmen infolge der Pandemie (s. OLG Nürnberg GE 2020, 1625 - juris Rn 16; Illner/Beneke in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 4. Aufl., Art 240 § 2 EGBGB Rn 5; BeckOKG/Geib, 1.1.21, Art 240 § 2 EGBGB Rn 28 f.). Die Nichtzahlung „beruht“ schon dann auf der Pandemie, wenn sie deren unmittelbare oder mittelbare Folge ist und ohne die Pandemie nicht eingetreten wäre (Geib a.a.O., Rn 30). Weder dem Wortlaut noch der Gesetzesbegründung lässt sich entnehmen, dass der (befristete) Kündigungsausschluss notwendig davon abhängt, dass der Mieter kein Vermögen hat, aus dem er die Zahlung erbringen könnte (s. OLG Nürnberg a.a.O., Rn 16 mit Hinweis darauf, dass Mitursächlichkeit der Pandemie genügt; MüKo/Häublein, EGBGB, 1. Aufl. 2020, Art 240 § 2 Rn 19). Ein Einsatz von Vermögen ist vom Mieter unter Abwägung der Interessen von Mieter und Vermieter und dem Schutzzweck des Art 240 § 2 EGBGB nur zu fordern, wenn es – in den Monaten April bis Juni 2020 - liquide vorhanden ist und sein Einsatz dem Mieter unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Unsicherheiten der Pandemiezeit und seinem Interesse am Unternehmensfortbestand zuzumuten ist; eine Pflicht, sogleich alle Reserven aufzubrauchen, um die Miete zu bezahlen, kann damit nicht angenommen werden (vgl. BeckOKG/Geib, a.a.O., Rn 35; Illner/Beneke a.a.O., Rn 6; Häublein a.a.O., Rn 20). Dem entspricht auch die Gesetzesbegründung, wonach der Zusammenhang zwischen Pandemie und Nichtleistung regelmäßig mit Hinweis darauf glaubhaft gemacht werden kann, dass der Betrieb durch Bekämpfungsmaßnahmen erheblich eingeschränkt wurde, wobei der Fall der Untersagung touristischer Übernachtungen in Hotels ausdrücklich hervorgehoben wird (BT-DrS 19/18110, S. 37; hier Anl. B 1). Vorliegend sind die Voraussetzungen des Art 240 § 2 EGBGB gegeben. Der Zusammenhang von Pandemie und Nichtleistung der Mieten ist durch Vorlage des Monatsreporting 2020 glaubhaft gemacht, wonach die Umsatzerlöse in April und Mai 2020 je ca. 3.500 € betrugen, während sie im Februar bei ca. 130.000 € und im März bei ca. 88.000 € lagen. Dass ab 23.03.2020 touristische Übernachtungen untersagt waren, ist unstreitig. d) Der für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung erforderlichen Erfolgsaussicht der Berufung steht nicht eine feststellbare Wirksamkeit der Kündigung in der Berufungserwiderungsschrift vom 13.01.2021 wegen Zahlungsverzugs in November 2020 bis Januar 2021 entgegen. Die Beklagte kann dem Anspruch auf Mietzahlung einen solchen auf Anpassung der Miete an die grundlegend veränderten Verhältnisse infolge der Pandemie nach § 313 BGB einredeweise entgegen halten, wobei nicht ausgeschlossen erscheint, dass wegen des Verbots touristischer Beherbergung und daraus folgenden Wegfalls der wesentlichen Umsätze eine Mietreduzierung in Höhe von 50 % der vereinbarten Miete angemessen ist (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 24.02.21, 5 U 1782/20 - juris Rn 37, 44; LG Mönchengladbach, Urt. v. 02.11.2020 - 12 O 154/20), womit ein Zahlungsrückstand i.S. von § 543 Abs. 2 Nr. 3 lit a BGB nicht bestünde. Ob und inwieweit sich aus staatlichen Unterstützungsleistungen an den Mieter etwas anderes ergibt und in welchem Umfang solche Zahlungen an die Beklagte erfolgt sind, bleibt zu prüfen. III. Die Vollstreckung würde zur Aufgabe des (zwar pandemiebedingt gegenwärtig offenbar ruhenden, jedoch grundsätzlich) aktiven Hotelbetriebs der Beklagten führen und damit zu erheblichen Nachteilen. Die angeordnete Sicherheitsleistung in Höhe von 6 Monatsmieten entspricht der regelmäßigen Praxis des Senats und erscheint auch hier ausreichend, um die Interessen des Klägers zu wahren. Angesichts der erfolgten Nachzahlung der Beklagten von 53.100 € auf den Zeitraum November 2020 bis März 2021 und der Ankündigung, ab März 2021 wieder die Miete zu zahlen, bedurfte es – neben der angeordneten Sicherheitsleistung - keiner Auflage betreffend eine monatliche Zahlung.