9 U 9/15

Leitsatz: Schließt der öffentliche Auftraggeber in einem Vergabeverfahren einen Bieter, dem der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, schuldhaft vergaberechtswidrig aus und erteilt einem anderen Unternehmen den Auftrag, so berechnet sich der dem Bieter von dem öffentlichen Auftraggeber gemäß den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 249 ff. BGB zu ersetzende Schaden nach der entgangenen Vergütung (hier: Werklohn) abzüglich ersparter Aufwendungen (hier: ersparter Aufwand für Material und Lohn); dass Aufwendungen, die zur Erfüllung des Auftrags erforderlich gewesen wären, angefallen sind, obgleich die Leistungen nicht zu erbringen waren (hier: Lohnaufwand für Arbeitnehmer, die nicht beschäftigt werden konnten), hat der Bieter darzulegen und zu beweisen.(Rn.21) (Rn.31) Auf die Berufung des Beklagten wird das Schlussurteil des Landgerichts Berlin vom 5. Dezember 2014 - 13 O 75/08 - dahin abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 7.503,77 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2008 zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen wird. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 6/7 und der Beklagte zu 1/7 zu tragen. Das angefochtene Urteil sowie das Urteil des Senats sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Ersatz des Schadens, der ihr daraus entstanden sein soll, dass der Beklagte sie im Jahr 2007 vergaberechtswidrig aus einem Vergabeverfahren über Arbeiten zur Beseitigung von kleineren Gefahrenstellen an Straßen und Wegen in einem Teil S... ausgeschlossen habe. Die Klägerin hatte das preisgünstigste Angebot für die nach Preis zu vergebenden Leistungen abgegeben. Der Beklagte schloss das Angebot der Klägerin aus, weil es nicht auskömmlich gewesen sei, und vergab den Auftrag an ein anderes Unternehmen. Die Klägerin hat den Rechtsstreit in ihrer Klageschrift vom 25. Januar 2008 mit einem Feststellungsantrag begonnen, dass der Beklagte ihr die aus der Nichterteilung des Auftrags erwachsenen Schäden zu erstatten habe, und hat daneben die Erstattung vorgerichtlicher Kosten verlangt. Wenig später ist sie zu einem Stufenantrag auf Auskunft über Einzelheiten des dem Drittunternehmen erteilten Auftrags und Zahlung nach Maßgabe des aufgrund der Auskunft zu errechnenden Schadens gewechselt. Das Landgericht ist nach Beweisaufnahme zu der von dem Sachverständigen bejahten Auskömmlichkeit des Angebots der Klägerin von einem vergaberechtswidrigen Ausschluss der Klägerin ausgegangen und hat den Beklagten mit Teilurteil vom 9. Januar 2012 zur Erteilung der begehrten Auskünfte verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat der 2. Zivilsenat des Kammergerichts in dem Berufungsverfahren zum Aktenzeichen 2 U 13/12 mit Beschluss vom 21. Juni 2012 als unzulässig verworfen, weil die Berufung wegen der nicht erreichten Mindestbeschwer unstatthaft sei. Die Klägerin hat sodann nach Erteilung der auf der ersten Stufe ihrer Stufenklage geforderten Auskünfte mit Schriftsatz vom 18. März 2014 ihren Schaden zunächst auf 51.255,96 Euro beziffert. Folgende Berechnung hat sie aufgestellt: Bei Erteilung des Auftrags hätte sie nach den tatsächlich von dem Drittunternehmen erbrachten und abgerechneten Leistungen aufgrund der Ansätze in ihrem eigenen Angebot bei dem Material einen Gewinn von 775,87 Euro und beim Lohn einen solchen von 10.986,01 Euro gemacht. Weil sie Geräte für die Auftragsdurchführung nicht habe einsetzen können, seien ihr Kosten in Höhe von 8.500 Euro entstanden. Außerdem sei es zu einem Lohnschaden von 30.983,08 Euro gekommen; sie sei davon ausgegangen, den Auftrag zu erhalten, und habe Mitarbeitern, die für die Erledigung des Auftrags vorgesehen gewesen seien, erst kündigen können, nachdem sie erfahren habe, dass sie den Auftrag nicht erhalte; bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen habe sie den Lohn weiter zahlen müssen. Nach Hinweis des Landgerichts, dass die Schadensberechnung nicht nachvollziehbar sei, hat die Klägerin ihren Schaden mit Schriftsatz 15. Juli 2014 auf 53.762,24 Euro beziffert und wie folgt berechnet: Ausgegangen ist sie von einem entgangenen Gesamtumsatz in Höhe 122.779,98 Euro; diesen Betrag hätte sie nach Ihrem Vorbringen nach Maßgabe ihres Angebotes und der tatsächlich von einem Drittunternehmen erbrachten Leistungen gegenüber dem Beklagten in Rechnung stellen können. Von diesem Betrag seien ersparte Materialkosten in Höhe von 17.497,80 Euro und ersparte Lohnaufwand in Höhe von 51.519,94 Euro abziehen; zu dem Lohnaufwand hat sie ausgeführt, dass 30.983,08 Euro für drei Mitarbeiter, die sie bis zur Wirksamkeit der Kündigungen nicht habe beschäftigen können, aufzuwenden gehabt habe und dass ihr 10.986,01 Euro als bei den Lohnkosten kalkulierter Gewinn entgangen seien; der ersparte Lohnaufwand ergebe sich aus einem Abzug dieser beiden Positionen von dem Lohn, den sie ich Höhe von 93.489,03 Euro bei Durchführung des Auftrags hätte aufbringen müssen. Das Landgericht hat der Klage, nachdem es über die Behauptungen der Klägerin zu dem unnützen Lohnaufwand in Höhe von 30.983,08 Euro durch Vernehmung der benannten Zeugen Beweis erhoben hat, mit Schlussurteil vom 5. Dezember 2014 in Höhe von 26.156,58 Euro nebst anteiliger Zinsen teilweise stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es ist von einem Gesamterlös von 108.660,65 Euro ausgegangen, von dem es ersparte Lohnkosten in Höhe von 82.504,07 Euro ohne Berücksichtigung der von der Klägerin geltend gemachten unnützen Lohnkosten und des Gewinnanteils abgezogen hat, während es den Materialaufwand der Klägerin nicht angesetzt hat, weil die Klägerin ihn nicht hinreichend dargelegt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und den Erwägungen des Landgerichts wird auf das zunächst von dem Beklagten mit seiner Berufung und sodann auch von der Klägerin mit ihrer Anschlussberufung angefochtene Schlussurteil des Landgerichts vom 5. Dezember 2014 Bezug genommen. Der Beklagte beanstandet mit ihrer Berufung insbesondere, dass das Landgericht die von der Klägerin selbst geltend gemachten ersparten Materialkosten in Höhe von 18.255,67 Euro nicht als schadensmindernd berücksichtigt hat. Ferner macht er geltend, dass das Landgericht den von den ersparten Lohnkosten abzuziehenden Gewinnaufschlag falsch berechnet habe. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin hält an ihrer erstinstanzlichen Schadensberechnung fest. Sie behauptet, bei einer Vergabe der Nachträge hätte sie den Nachlass, den sie für den ursprünglichen Auftrag erteilt habe, nicht gewährt und gewähren müssen; zudem seien die Werte, die sie in ihrer Schadensberechnung aufgeführt habe, solche des Unternehmens, das mit der Ausführung des Nachtrags beauftragt worden sei und das die von diesem Unternehmen gewährten Nachlässe enthalte, so dass die Berücksichtigung von Abschlägen durch das Landgericht zu einem doppelten Abzug führe. Die Klägerin hält ferner an ihrer Behauptung fest, dass sie die geltend gemachten, wegen der Nichterteilung des Auftrags unnützen Aufwendungen für Arbeitslohn gehabt habe und bezieht sich insoweit zusätzlich auf Kündigungsschreiben und Lohnabrechnungen, die sie als Anlagen K 30 bis K 35 zu den Akten gereicht hat und auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird. Die Klägerin beantragt mit ihrer Anschlussberufung, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an sie weitere 27.605,66 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen. Er hält das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der von der Klägerin beanstandeten Punkte für zutreffend. Der Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 12. April 2016 dem Berichterstatter zur Entscheidung übertragen. II. Berufung und Anschlussberufung sind zulässig. Die Berufung der Beklagten ist jedoch nur in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet, während die Anschlussberufung der Klägerin insgesamt unbegründet ist. 1. Der Beklagte ist der Klägerin nach den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der der Klägerin dadurch entstanden ist, dass er sie vergaberechtswidrig von dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren aus dem Jahr 2007 ausgeschlossen hat. Das ergibt sich aus den zutreffenden, wenn auch wegen des Grundes des Anspruchs nicht in Rechtskraft erwachsenen (vgl. Vollkommer in: Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 322 ZPO Rn. 13 m.w.N.) Erwägungen des Landgerichts in seinem Teilurteil vom 9. Januar 2012, auf die der Senat insoweit Bezug nimmt, und denen der Beklagte nachfolgend auch nicht mehr entgegengetreten ist. Dieser von dem Beklagten zu ersetzende Schaden beläuft sich entgegen der von den Parteien mit ihren Rechtsmitteln insgesamt zur Überprüfung gestellten Schadensberechnung des Landgerichts nicht auf 26.156,58 Euro, sondern nur auf 7.503,77 Euro nebst der von dem Landgericht zutreffend nach §§ 288 Abs. 1, 291 BGB zugesprochenen Zinsen. a) Für die Berechnung des Schadens sind die allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätze heranzuziehen. Danach sind von dem Anspruchsgegner die als Schaden nach den §§ 249 ff. BGB ersatzfähigen Vermögensnachteile zu ersetzen, die aufgrund der Pflichtverletzung entstanden sind. Das sind solche, die bei pflichtgemäßem Verhalten des Anspruchsgegners nicht eingetreten wären, was von dem Anspruchsteller darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1986 - GSZ 1/86 -, juris Rn. 24; Rüßmann in: juris-PK-BGB, 7. Auflage 2014 - Stand: 9. September 2015 -, § 249 BGB Rn. 5, 93 m.w.N.). In die Schadensberechnung sind aber auch die mit dem schädigenden Ereignis in einem adäquaten Ursachenzusammenhang stehenden Vorteile schadensmindernd einzubeziehen, wenn die Anrechnung des Vorteils dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und den Schädiger nicht unbillig entlastet (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1988 - III ZR 110/87 -, juris Rn. 13; Ebert in: Erman, BGB, 14. Auflage 2014, Vorbemerkung zu §§ 249-253 BGB Rn. 87) . Hierbei trifft für die tatsächlichen Voraussetzungen von Vorteilen den Schädiger die Darlegungs- und Beweislast (Ebert, ebd., Rn. 84 m.w.N.), wobei den Geschädigten bei konkretem Sachvortrag zu berücksichtigungsfähigen Vorteilen eine sekundäre Darlegungslast trifft; er kann sich dann nicht auf ein bloßes oder nicht hinreichend substantiiertes Bestreiten beschränken (BGH, Urteil vom 10. Februar 1987 - VI ZR 17/86 -, juris Rn. 9). b) Nach diesen Grundsätzen beläuft sich der von dem Beklagte der Klägerin zu ersetzende Schaden auf 7.503,77 Euro. aa) Bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten wäre mit der Klägerin ein Werkvertrag über die ausgeschriebenen Leistungen zu den von der Klägerin angebotenen Konditionen zustande gekommen. Dann hätte die Klägerin für die ausgeschriebenen Leistungen und Nachträge nach Maßgabe der in ihrem Angebot aufgeführten Preise von dem Beklagten Werklohn erhalten, nämlich, insoweit den Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil folgend, 108.660,65 Euro. Die Annahme der Klägerin, die Nachträge wären ohne die Nachlässe aus ihrem Angebot zustande gekommen, ist nicht nachvollziehbar. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, war der Preisnachlass in ihrem Angebot für die ausgeschriebenen Leistungen Teil eben dieses Angebots. Dass der Beklagte die Aufträge für die Nachträge ohne Preisnachlass erteilt hätte, ist ebenso fernliegend wie die Annahme, dass die Klägerin die Nachträge dann nicht angenommen hätte; wollte die Klägerin Letzteres behaupten, hätte sie die Nachträge im Übrigen insgesamt aus ihrer Schadensberechnung herausnehmen müssen. Die ferner auch im Berufungsverfahren noch aufgestellte Behauptung der Klägerin, bei ihrer Berechnung des Gesamterlöses sei bei den Nachträgen der Nachlass von 32,8 % bereits berücksichtigt, ein Abzug führe zu einer doppelten Belastung, ist nicht nachvollziehbar, weil sie dem eigenen Sachvortrag der Klägerin widerspricht, ohne dass die Klägerin diesen Widerspruch in verständlicher Weise aufgelöst hätte. Der Berechnung in der von ihr vorgelegten Anlage K 30 ist zu entnehmen, dass bei den dort aufgeführten Preisen für die Nachträge gerade keine Nachlässe berücksichtigt sind. Das entspricht im Übrigen auch der von der Klägerin bis zuletzt vertretenen Rechtsauffassung, dass der Preisnachlass für die im Angebot aufgeführten Leistungen bei dem Nachtrag nicht zu berücksichtigen sei. bb) Von den der Klägerin danach durch den Nichterhalt des Auftrags entstandenen Nachteilen - kein Werklohn in Höhe von 108.660,65 Euro - sind nach den oben aufgezeigten Grundsätzen die adäquat kausal auf der Pflichtverletzung des Beklagten beruhenden Vermögensvorteile abzuziehen, soweit dies schadensrechtlichen Schutzzwecken nicht widerspricht und den Beklagten nicht unbillig entlastet. Insoweit sind Aufwendungen anzusetzen, die die Klägerin erspart hat, weil sie die Leistungen aus dem ihr nicht erteilten Auftrag nebst Nachträgen nicht erbringen musste, nämlich einerseits ersparter Materialaufwand, andererseits ersparte Lohnkosten. (1) Hätte die Klägerin den Auftrag erhalten, hätte sie für die Erledigung der ausgeschriebenen sowie der in den Nachträgen beauftragten Leistungen Baumaterial einsetzen müssen. Dadurch, dass sie weder den ausgeschriebenen Auftrag noch die Nachträge auszuführen hatte, sind ihr diese Aufwendungen erspart geblieben und schadensmindernd zu berücksichtigen. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist ihr Materialaufwand in Höhe von 17.497,80 Euro erspart geblieben, weil sie den Auftrag nicht auszuführen hatte. Es ist nicht ersichtlich und von dem Beklagten auch nicht vorgetragen, inwieweit der Klägerin noch höherer Materialaufwand erspart geblieben sein sollte. Soweit die Klägerin zuletzt selbst die Berechnung des von ihr geltend gemachten Materialaufwandes in Zweifel gezogen hat, ergeben sich aus der von ihr als Anlage K 37 vorgelegten Aufstellung allenfalls noch weitergehende Ersparnisse, wobei sich dies indes mangels entsprechender Erläuterungen nicht zuverlässig beurteilen lässt und deswegen nicht zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen ist. (2) Hätte die Klägerin den Auftrag erhalten und die ausgeschriebenen Leistungen sowie die Leistungen aus den Nachträgen erbringen müssen, hätte sie einen Lohnaufwand von 83.659,08 Euro gehabt, den sie dadurch erspart hat, dass sie die Leistungen nicht erbringen musste. (a) Dem Landgericht folgend, ist nicht der von der Klägerin insoweit angesetzte Betrag von 93.489,03 Euro zugrunde zu legen, weil dieser nicht nur ihre Lohnkosten, sondern auch einen Gewinnaufschlag enthält, den sie nicht aufzubringen gehabt hätte. Das Landgericht hat den Gewinnaufschlag von 11,75% aber von dem Gesamtbetrag von 93.489,03 Euro abgezogen - das sind 10.984,96 Euro - und kommt deswegen zu einem ersparten Lohnaufwand von 82.504,07 Euro, während, wie der Beklagte mit seiner Berufung zutreffend geltend macht, die Klägerin die 11,75% auf ihre Lohnkosten aufgeschlagen hatte, so dass 93.489,03 Euro tatsächlich 111,75% des Lohns sind, der für die Erledigung des Auftrags tatsächlich aufzubringen gewesen wäre, und dieser Lohn sich ohne Gewinnanteil tatsächlich auf 83.659,08 Euro belaufen hätte (= 100% - Aufschlag von 11,75% also 9.829,94 Euro). (b) Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass sich die ersparten Lohnkosten der Klägerin nicht dadurch vermindert haben, dass ihr Lohnkosten in Höhe von 30.983,08 Euro für Mitarbeiter entstanden sind, die sie nicht anderweitig habe beschäftigen können. Diesen von dem Beklagten zulässig bestrittenen Sachvortrag hat das Landgericht zu Recht und mit überzeugenden Erwägungen nicht für hinreichend substantiiert und im Übrigen nach der dennoch von ihm durchgeführten Beweisaufnahme nicht für erwiesen gehalten. Die Bewertung des Landgerichts wird zudem durch den Sachvortrag der Klägerin im Berufungsverfahren weiter gestützt. Soweit sie auch im Berufungsrechtszug behauptet, dass sie für drei ihrer Arbeitnehmer nutzlosen Lohnaufwand wegen des entgangenen Auftrags gehabt habe, ist ihr Sachvortrag zwar substantiierter geworden, indem sie die entsprechenden Kündigungsschreiben und Lohnabrechnungen vorgelegt hat. Allerdings belegen die von ihr eingereichten Unterlagen ihre Behauptungen gerade nicht, sondern legen das Gegenteil nahe, worauf die Klägerin mit Verfügung vom 20. April 2016, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, auch im Einzelnen hingewiesen worden ist und woran ihre hierauf nicht eingehenden Ausführungen in ihrer Stellungnahme vom 4. Juli 2016 nichts zu ändern vermögen. cc) Im Saldo ergibt sich damit folgender der Klägerin von dem Beklagten zu ersetzende Schaden: - Vermögensnachteil: nicht erhaltener Werklohn: 108.660,65 Euro - abzüglich Vorteile: ersparte Aufwendungen: -- erspartes Material: 17.497,80 Euro -- ersparter Lohn: 83.659,08 Euro - Gesamtschaden: 7.503,77 Euro 2. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch aus den von dem Landgericht ausgeführten Gründen nicht verjährt, so dass ihm das von ihm geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht aus § 214 Abs. 1 BGB nicht zusteht. Die Erhebung der Stufenklage hat die Verjährung auch hinsichtlich des dann bezifferten Zahlungsanspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt (vgl. Ellenberger in: Palandt, BGB, 75. Auflage 2016, § 204 BGB Rn. 2 m.w.N.). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt 2 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil es hierfür an den nach § 543 Abs. 2 ZPO erforderlichen Zulassungsgründen fehlt.