9 W 30/16

Leitsatz: In einer Situation, da sämtliche Beteiligten das Bewusstsein besitzen, dass dem Notar bereits ein Beurkundungsauftrag erteilt ist, kann dem Verhalten eines Beteiligten nur dann eine Auftragungsqualität im Sinne des § 29 GNotKG zukommen, wenn zusätzliche Umstände hinzutreten, die erkennbar den Schluss zulassen, der Beteiligte wolle einen zweiten, daneben stehenden Beurkundungsauftrag erteilen oder einem bereits bestehenden Auftrag beitreten.(Rn.10) 1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hin wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 17. Februar 2016 zu 80 OH 110/15 abgeändert und die Kostenberechnung des Antragsgegners vom 2. April 2014 Nr. ... aufgehoben. 2. Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin fallen dem Notar zur Last. I. Die Antragstellerin ist Eigentümerin eines Grundstücks in der G... in B... ... H... . Sie beabsichtigte, dieses Grundstück zu veräußern. Der Vertreter einer Kaufinteressentin übersandte der Antragstellerin einen von dem Antragsgegner zur Verfügung gestellten Entwurf eines Grundstückskaufvertrages. Diesen Entwurf erörterte der Notar in einem Telefonat am 3. September 2014 mit dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin. Mit Email vom 9. September 2014 wandte sich der Notar mit seinen Überlegungen und Fragen zu dem Vertragsentwurf an beide (potentiellen) Vertragsparteien. Mit an den Notar gerichtetem Schreiben vom 18. September 2014 erläuterte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin beabsichtigte Vereinbarungen und beschrieb konkret vorzunehmende Änderungen und Gestaltungswünsche. Ein sodann von der Antragstellerin erbetener Beurkundungstermin wurde zunächst abgesagt. Wegen seiner Bedenken zu dem bisherigen Verhandlungsergebnis wandte sich der Notar unter dem 24. Oktober 2014 an beide Vertragsparteien. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2014 nahm die Antragstellerin hierzu Stellung und bat um Ergänzungen und Änderungen in dem bisher erarbeiteten Vertragsentwurf. Nachdem der Notar auch diesem Wunsch nachgekommen war und den Verhandlungspartnern unter dem 14. November 2014 einen neu gefassten Entwurf übersandt hatte, bat die Antragstellerin erneut um einen Beurkundungstermin, welcher jedoch ebenfalls abgesagt wurde, ohne dass es im weiteren Verlauf zu einer Beurkundung oder weiteren Terminen gekommen wäre. Unter dem 2. April 2015 erteilte der Antragsgegner der Antragstellerin seine Notarkostenberechnung Nr. ..., auf die wegen ihrer weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 17. Februar 2016 hat das Landgericht Berlin sinngemäß den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde und verfolgt ihr Rechtsschutzziel in Form der Aufhebung der Notarkostenberechnung vollumfänglich weiter. Der Antragsgegner verteidigte seine Notarkostenberechnung. II. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin ist statthaft nach § 127 GNotKG und sonst gemäß § 130 Abs. 3 Satz 1 GNotKG in Verbindung mit den §§ 63, 64 FamFG zulässig. Sie ist auch begründet. Der Notar hat gegen die Antragstellerin keinen Anspruch auf die geltend gemachten Gebühren. Ein solcher Anspruch ergibt sich - entgegen dem in der Kostenberechnung genannten Zitat - nicht aus Nr. 21302 KV GNotKG. Die Antragstellerin haftet dem Notar nicht für die Gebühren. Nach § 29 GNotKG haftet für die Gebühren als Kostenschuldner, wer Auftraggeber ist. Auftraggeber ist im Wesentlichen derjenige, welcher dem Notar zu erkennen gegeben hat, dass in seinem Interesse eine bestimmte Beurkundung bzw. Entwurfserstellung vorgenommen werden soll (Schleswig-Hosteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. November 1993 - 9 W 158/93 -, juris Rn. 15; Gläser in: Korintenberg u.a. GNotKG, 19. Auflage, 2015, § 29 Rn. 18). Entgegen der nach § 145 Abs. 3 KostO a.F. maßgeblichen Rechtslage wird der Gebührentatbestand primär nicht dadurch ausgelöst, dass die Antragstellerin einen Entwurf erfordert hätte. Der Anspruch nach Nr. 21302 KV GNotKG wäre vielmehr nur dann gerechtfertigt, wenn die Antragstellerin einen Beurkundungsauftrag erteilt hätte, was hier nicht der Fall war. Ausdrücklich hat die Antragstellerin dem Notar keinen solchen Beurkundungsauftrag erteilt. Ob ein Beteiligter jenes Interesse an der Beurkundung gegenüber dem Notar zu erkennen gibt oder nicht, ist allerdings ergänzend durch Auslegung anhand des objektiven Empfängerhorizontes, §§ 133, 157 BGB, zu ermitteln. Vorliegend führt eine solche Auslegung des Verhaltens der Antragstellerin zu dem Ergebnis, dass sie einen solchen Auftrag nicht erteilt hat, und zwar auch nicht durch schlüssiges Verhalten. Allerdings hat die Antragstellerin in der Gesamtschau ihres Verhaltens gegenüber dem Notar durchaus dirigierend auf diesen eingewirkt, indem sie auf den Inhalt der vertraglichen Gestaltung Einfluss nehmen wollte. Dies ergibt sich aus dem durch das Landgericht umfassend gewürdigten Schriftverkehr, den sie an den Antragsgegner gerichtet, wie auch den Telefonaten, die sie mit diesem geführt hat. Die vorliegende Fallkonstellation ist jedoch von der Besonderheit geprägt, dass dem Notar unstreitig bereits von der Kaufinteressentin ein Auftrag zur Erstellung einer Vertragsurkunde erteilt worden war und er auf der Basis dieses - von ihm angenommenen Auftrages - auch bereits einen ersten Entwurf erstellt hatte. Damit konnte die hiesige Antragstellerin ein Beurkundungsverfahren nicht mehr originär durch Erteilung eines Auftrages auslösen, weil dieser Vorgang bereits ausgelöst war, der Antragstellerin dies bekannt war und auch der Notar in dem Wissen handelte, dass die Antragstellerin um den bereits erteilten Entwurfsauftrag wusste. Soweit der Notar nunmehr vorträgt, von der Käuferin keinen Beurkundungsauftrag erhalten zu haben, steht dies im Widerspruch zu dem Inhalt der Handakten, wonach der Makler im Auftrag der Kaufinteressentin einen Vertragsentwurf erfordert hatte. In einer solchen Situation aber, da sämtliche Beteiligten das Bewusstsein besitzen, dass dem Notar bereits ein Beurkundungsauftrag erteilt ist, kann dem Verhalten eines Beteiligten nur dann eine solche Auftragsqualität zukommen, wenn zusätzliche Umstände hinzutreten, die erkennbar den Schluss zulassen, der Beteiligte wolle einen zweiten, daneben stehenden Beurkundungsauftrag erteilen oder einem bereits bestehenden Auftrag beitreten. Der Beurkundungsauftrag ist - anders als die Aufforderung zur Erstellung eines Entwurfes - seiner Natur nach darauf gerichtet, ein notarielles Verfahren in Gang zu setzen. Wenn dieses Verfahren aber bereits existiert, bedarf es besonderer Umstände, eine daneben stehende selbständige Ursache - mit der entsprechenden gesetzlichen Kostenfolge - zu setzen und auch setzen zu wollen. Die in § 30 GNotKG normierte Haftung beider Urkundsbeteiligten dagegen tritt von Gesetzes wegen erst dann ein, wenn die Beurkundung vollendet ist. Für solche besonderen Feststellungen spricht vorliegend nichts. Vielmehr ist auch der - zugegebenermaßen intensive - Kontakt zwischen dem Notar und der Antragstellerin dadurch in Gang gesetzt worden, dass der Notar selbst an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin herangetreten ist. Die sich daran anschließende Korrespondenz konnte der Notar nicht als einen solchen expliziten Beitritt zum Beurkundungsauftrag deuten. Auch inhaltlich fehlen Anhaltspunkte für einen solchen Erklärungsinhalt. Insgesamt muss bei der Auslegung auch gewürdigt werden, dass die anwaltlich vertretene Antragstellerin erkennbar jede klare Formulierung zu einem Beurkundungsauftrag vermied. Gerade auf Grund der anwaltlichen Vertretung hätte der Notar bei Annahme eines Beurkundungsauftrages eine unmissverständliche Auftragserteilung erwarten dürfen. Umgekehrt kann er aus erkennbar vagen Formulierungen nicht auf einen solchen Auftrag schließen, weil er nicht davon ausgehen kann, dass die anwaltlich vertretene Auftraggeberin über die Bedeutung ihrer Erklärungen im Unklaren war. Allerdings ist dem von dem Notar vertretenen Auslegungsergebnis zuzugeben, dass der Rechtsanwalt der Antragstellerin durchaus in der Lage gewesen wäre, klare Worte dazu zu finden, dass ein Entwurfsauftrag nicht erteilt werde, und ihm die Verantwortung im Rahmen seiner Rechtsberatung angediehen war, Missverständnisse zu vermeiden. Auf der anderen Seite hätte es jedoch im eigenen Gebühreninteresse des Notars gelegen, auf die Klärung möglicher Missverständnisse dadurch hinzuwirken, dass er die Frage der Auftragserteilung offen ansprach und sich beantworten ließ. Gerade auf Grund der Interessenabwägung einerseits und der Gestaltungshoheit des Notars hinsichtlich des Beurkundungsverfahrens andererseits wiegt seine Verantwortung insoweit stärker und fallen Unklarheiten über die mögliche Auftragserteilung zu seinen Lasten aus. III. Es entspricht im vorliegenden Fall der Billigkeit im Sinne von § 81 Absatz 1 FamFG, die Kosten erster Instanz (hier nur die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Kostenschuldner, Gerichtskosten sowie Auslagen sind nicht angefallen - vgl. Sikora in: Korintenberg, GNotKG, 19. Auflage 2015, § 128 Rn. 53) dem Notar aufzuerlegen (Kammergericht Berlin, Beschluss vom 25. März 2015 - 9 W 42 - 46/14, - Rn. 23, juris). Im gerichtlichen Verfahren in Notarkostensachen kann es - wie hier - ohne zusätzliche besondere Umstände bei Aufhebung der Kostenberechnung gerechtfertigt sein, dem Notar die Kosten aufzuerlegen, denn von einem Notar muss erwartet werden, dass er rechtmäßige Kostenberechnungen erstellt, insbesondere Kosten nur dann einfordert, wenn diese tatsächlich angefallen sind, d.h. wenn die Tätigkeit des Notars einen Gebührentatbestand erfüllt bzw. Auslagen entsprechend entstanden sind (Senat, Beschluss vom 25. März 2015 - 9 W 42 - 46/14 -, Rn. 29, juris), was vorliegend aus den oben dargestellten Gründen nicht der Fall war. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 81 FamFG in Verbindung mit § 130 Absatz 3 Satz 1 GNotKG. Insoweit ist auch hier maßgeblich, dass der Notar aufgrund seiner weitgehend aufzuhebenden Kostenberechnungen Anlass zu dem vorliegenden gerichtlichen Verfahren gegeben hat und im Beschwerdeverfahren unterlegen ist. Andere Billigkeitsgründe, die eine abweichende Kostenentscheidung rechtfertigen könnten, sind nicht gegeben. Insbesondere fällt neben den genannten Umständen nicht ins Gewicht, dass die von dem Senat abzuändernde landgerichtliche Entscheidung Anlass der Beschwerde der Kostenschuldner war, da die hieraus erwachsenden Kosten noch Folge des durch die weitgehend fehlerhaften Kostenberechnungen veranlassten gerichtlichen Verfahrens sind (Kammergericht Berlin, Beschluss vom 25. März 2015 - 9 W 42 - 46/14, -Rn. 32, juris). Die Rechtsbeschwerde war nach § 130 Absatz 3 Satz 1 GNotKG in Verbindung mit § 70 Absatz 1 und 2 FamFG nicht zuzulassen.