9 U 79/19

Leitsatz: Der Antrag auf einstweilige Anordnungen im Berufungsverfahren gegen ein eine einstweilige Verfügung zurückweisendes Urteil ist, jedenfalls soweit sie über einen Eingriff in die vollstreckbaren Regelungen des angefochtenen Urteils hinausgehen, unstatthaft (hier: Einstweilige Verfügung auf Unterlassung der weiteren Auftragsdurchführung in einem unterschwelligen Vergabeverfahren) (Anschluss BGH, 1. Dezember 2005, IX ZB 208/05, NJW-RR 2006, 332; entgegen OLG Düsseldorf, 13. Dezember 2017, I-27 U 25/17, VergabeR 2018, 174)(Rn.2) . Der Antrag der Verfügungsklägerin, anzuordnen, dass der Verfügungsbeklagte es einstweilen bis zum Abschluss des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu unterlassen hat, den streitgegenständlichen Bauauftrag auszuführen bzw. ausführen zu lassen, wird als unzulässig verworfen. Der aus dem Beschlussrubrum ersichtliche Antrag der Verfügungsklägerin ist nicht statthaft und war daher als unzulässig zu verwerfen. Weder in den Vorschriften der §§ 915 ff. ZPO über das Arrestverfahren und einstweilige Verfügungsverfahren noch in denen über das Berufungsverfahren in den §§ 511 ff. ZPO findet sich eine rechtliche Grundlage für vorläufige Anordnungen im Rahmen eines Berufungsverfahrens über einen erstinstanzlich durch Urteil abgewiesenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Für eine entsprechende oder sinngemäße Heranziehung der §§ 935 ff. ZPO ist kein Raum (anders öffenbar OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - I-27 U 25/17 - juris Rn. 31), weil weder eine gesetzgeberische Regelungslücke feststellbar ist noch ein möglicherweise auch grundrechtlich gestütztes Schutzbedürfnis für derartige Anordnungen gegeben ist. Vielmehr ist der Umstand, dass die beantragte einstweilige Verfügung erstinstanzlich durch ein Gericht zurückgewiesen worden ist (anders insoweit die Rechtslage bei Zurückweisung einstweiligen Rechtsschutzes durch eine Behörde nach § 80 VwGO, vgl. nur Hoppe in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, Rn. 121 f. m.w.N.), eine von dem Verfügungskläger eben wegen der gerichtlichen Entscheidung bis zu einer möglicherweise erfolgreichen Entscheidung über seine Berufung hinzunehmende Versagung des begehrten Rechtsschutzes. Hinzu kommt, dass auch das Berufungsgericht das Berufungsverfahren wegen seines eilbedürftigen Gegenstandes beschleunigt und vorrangig zu betreiben hat, was in besonderer Weise dann gilt, wenn die Berufung gegen das erstinstanzlich das Gesuch zurückweisende Urteil erkennbar Aussicht auf Erfolg verspricht. Auch eine in Erwägung zu ziehende entsprechende Anwendung des § 570 Abs. 3 ZPO, der im Beschwerdeverfahren einstweilige Anordnungen bis zu einer Entscheidung über die Beschwerde erlaubt und bei Zurückweisung eines Antrages auf einstweilige Verfügung durch Beschluss gemäß § 936 ZPO in Verbindung mit § 922 Abs. 3 ZPO auch anwendbar wäre, würde zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn die Norm erlaubt wie § 707 ZPO nur einen Eingriff in die vollstreckbaren Regelungen des angefochtenen erstinstanzlichen Beschlusses, nicht dagegen weitergehende Anordnungen im Sinne einer einstweiligen Verfügung nach § 935 BGB (BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2005 - IX ZB 208/05 juris Rn. 6 f.) wie sie hier von der Verfügungsklägerin begehrt werden. II. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Erlass der beantragten vorläufigen Anordnung auch aus weiteren Gründen nicht in Betracht käme. So würde die Anordnung auf eine Vorwegnahme der beantragten Unterlassungsverfügung hinauslaufen, was auch wegen der erheblichen Eingriffe in die Rechtsstellung des Antragsgegners und seines Auftragnehmers in keiner Weise gerechtfertigt erscheint. Zudem verspricht aber die Berufung nach vorläufiger summarischer Prüfung auch keine Aussicht auf Erfolg, was sonst regelmäßig für vorläufige gerichtliche Anordnungen, beispielsweise auch im Kartellvergaberecht (vgl. § 173 Abs. 2 S. 3 GWB), erforderlich ist (auch insoweit wohl a.A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - I-27 U 25/17 - juris Rn. 31). Das Landgericht dürfte nämlich zu Recht festgestellt haben, dass der von dem Antragsgegner mit einem anderen Bieter geschlossene Bauvertrag nicht deswegen nach § 134 BGB nichtig ist, weil der Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin nicht zuvor darüber unterrichtet hatte. Für den darin liegenden schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des Vertragspartners des Verfügungsbeklagten dürfte es an einer rechtlichen Grundlage fehlen. Die gesetzlichen Regelungen in § 135 GWB für die kartellvergaberechtliche Vergabeverfahren nach den §§ 97 ff. GWB, wenn der Auftragswert die nach § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwerte überschreitet, dürften außerhalb ihres gesetzlich klar nach den europarechtlichen Vorgaben ausgerichteten Anwendungsbereichs keine Anwendung finden. Als gesetzliche Sonderregelungen dürften sie einer entsprechenden Anwendung über ihren Anwendungsbereich hinaus nicht zugänglich sein und zudem zeigen, dass für eine richterrechtlich begründete Verallgemeinerung unter Berufung auf vermeintlich ungeschriebene Verbotsgesetze kein Raum ist (a.A. wohl OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - I-27 U 25/17 -, juris Rn. 44 f.).