9 U 75/19

Leitsatz: Für die Annahme einer „Kapitalanlage“ im Sinne des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Thailand über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen muss eine Investition im Sinne einer längerfristigen wirtschaftlichen Betätigung vorliegen.(Rn.18) Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. November 2019 – 28 O 112/18 – wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten der Berufung zu tragen. Das Urteil des Senats und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Kläger begehren Entschädigung wegen einer Verletzung von Art. 4 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 3 und 4 des Vertrags zwischen der Beklagten und dem Königreich xx über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen. Sie leiten ihren Anspruch aus der Auffassung ab, dass deutsche Gerichte einen Schiedsspruch für vorläufig vollstreckbar erklärt hätten, mit dem das Königreich xx zur Zahlung von 29.210.000 Euro verurteilt worden war, obwohl die Kläger mit dem dieses Schiedsverfahren einleitenden Kläger - dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der xx-AG - vertraglich vereinbart hätten, dass dieser die Schiedsklage zurücknehme. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Kläger beantragen, das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. November 2019 zum Aktenzeichen 28 O 112/18 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 100.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Juni 2017 zu zahlen, hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte keinen Anspruch gegen die Kläger auf Zahlung von Gerichtskosten für die Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof, Az. I ZR 154/18 und Az. IX ZR 169/19, hat und die Beklagte zu verurteilen, sie freizustellen von - dem Kostenerstattungsanspruch des W. S. als Insolvenzverwalter der Walter Bau-AG gemäß dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Augsburg vom 27. September 2019 zum Az. 23 O 720/15 in Höhe von 29.237,22 Euro nebst Zinsen sowie - der Forderung des xxx auf Gerichtskosten für das Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht München zum Az. 30 U 2343/17, in Höhe von 21.349,00 Euro und - den Kostenerstattungsforderungen des xxx gemäß den Kostenfestsetzungsanträgen vom 9. April 2019 und 16. November 2020 im Verfahren beim Landgericht Augsburg zum Az. 111 O 1764/17 in Höhe von 21.290,05 Euro und die Beklagte zu verurteilen, an das Königreich xx 100.000,00 Euro zu bezahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Parteien haben sich mit Schriftsätzen vom 11. Januar 2021 mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Der Senat hat mit Beschluss vom 12. Januar 2021 die Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet sowie beschlossen, dass Schriftsätze, welche bis zum 18. Januar 2021 bei Gericht eingehen, bei der Entscheidung berücksichtigt werden. II. Die zulässige Berufung der Kläger hat keinen Erfolg. Die Klage ist weder mit ihrem Hauptantrag noch ihrem Hilfsantrag begründet. Unbeschadet der Frage, ob Art. 4 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 3 und 4 des Vertrags zwischen der Beklagten und dem Königreich xxx über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen (BGBl. 2004 II S. 49, im Folgenden Investitionsschutzvertrag – ISV) überhaupt eine taugliche Anspruchsgrundlage darstellen, auf die sich die Kläger als natürliche Personen berufen können, sind diese Normen – wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht anwendbar. Sowohl Art. 4 Abs. 2 als auch Art. 2 Abs. 3 und 4 ISV setzen eine „Kapitalanlage“ von Investoren einer Vertragspartei im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei voraus. An einer derartigen Kapitalanlage fehlt es vorliegend. Der von den Klägern in Bezug genommene vermeintliche Anspruch gegen den Insolvenzverwalter xxx auf Rücknahme seiner Schiedsklage gegen das Königreich xxx stellt keine Kapitalanlage im Sinne des Investitionsschutzvertrages in Deutschland dar. Der Begriff „Kapitalanlagen“ umfasst nach der Legaldefinition in Art. 1 Nr. 1 ISV Vermögenswerte jeder Art, insbesondere, aber nicht ausschließlich … c) Ansprüche auf Geld, das verwendet wurde, um einen wirtschaftlichen Wert zu schaffen, oder Ansprüche auf Leistungen, die einen wirtschaftlichen Wert haben. Trotz des weiten Wortlauts umfasst der Begriff der „Kapitalanlage“ nicht jeden wirtschaftlichen Wert. Vielmehr führt, worauf das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen hat, Art. 1 Nr. 1 Satz 1 ISV lediglich die Vermögenswerte weiter an, die Gegenstand einer Kapitalanlage sein können. Für die Annahme einer „Kapitalanlage“ im Sinne des Investitionsschutzvertrages muss eine Investition im Sinne einer längerfristigen wirtschaftlichen Betätigung hinzukommen (s. Kläger, Schwerpunktbereich – Einführung in das internationale Enteignungs- und Investitionsrecht, JuS 2008, 969 ; Schäfer, Einführung in das internationale Investitionsschutzrecht, JuS 2016, 795 ; Happ, Rechtsprechung der ICSID-Schiedsgerichte 2005–2007, SchiedsVZ 2008, 19 zu Art.25 der ICSID-Konvention m.w.N.; Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 2. Aufl., S. 66). Dieses Verständnis leitet sich aus dem Wortbestandteil „Anlage“ ab. Aus diesem folgt, dass die bloße Eigenschaft als Vermögenswert nicht ausreicht, um von einer Kapitalanlage im Sinne des Übereinkommens ausgehen zu können. Denn das Wort „Anlage“ verdeutlicht, dass eine gewisse Dauerhaftigkeit des Kapitaleinsatzes, also der Einsatz finanzieller Mittel über einen gewissen Zeitraum notwendig ist, um von einer Kapitalanlage ausgehen zu können (LG Augsburg, Endurteil vom 21. Dezember 2018 – 111 O 1764/17 – BeckRS 2018, 35861; vgl. auch UNCITRAL Schiedsgericht vom 26. November 2009 – Romak S.A. v. Uzbekistan, PCA Case No. AA280, Rn. 206 f.; Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 2010, § 18 Rn. 153 zum Begriff „Investition“). Ohnehin ist der Wortlaut allein nicht maßgeblich. Vielmehr ist die Reichweite des Begriffs „Kapitalanlage“ durch eine nicht auf den Wortlaut beschränkte Auslegung des Investitionsschutzvertrages zu klären. Dafür gelten die besonderen Regeln für die Auslegung völkerrechtlicher Verträge. Diese Regeln sind in Art. 31 bis 33 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge (Wiener Vertragsrechtskonvention – WVRK) vom 23. Mai 1969 (BGBl. 1985 II S. 926) niedergelegt. Diese Vorschriften sind im Streitfall zwar nicht unmittelbar anwendbar, weil das Königreich xxx nicht Vertragspartei der Wiener Vertragsrechtskonvention ist (vgl. BGBl. II 2019, Fundstellennachweis B, S. 697 f.). Gleichwohl kann für die Auslegung der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge auf diese Auslegungsregeln zurückgegriffen werden. Es handelt sich nämlich um Regeln, denen Verträge unabhängig von der Wiener Vertragsrechtskonvention auf Grund des Völkerrechts unterworfen sind (Art. 4 WVRK). Die Bestimmungen des Art. 31 bis 33 WVRK kodifizieren inhaltsgleiches Völkergewohnheitsrecht, das unabhängig von der Konvention besteht und bereits vor dem Inkrafttreten der Konvention bestanden hat (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2016 – I ZB 13/15 – juris Rn. 25 m.w.N.). Gemäß Art. 31 Abs. 1 WVRK ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen. Für die Auslegung eines Vertrages bedeutet der Zusammenhang den Vertragswortlaut samt Präambel und Anlagen (Art. 31 Abs. 2 WVRK). Außer dem Zusammenhang ist in gleicher Weise jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags zu berücksichtigen, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (Art. 31 Abs. 3 Buchst. b WVRK) (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2016 – I ZB 13/15 – juris Rn. 26). Die historische Auslegung steht dem nicht entgegen. In den Gesetzgebungsunterlagen zum Investitionsschutzvertrag und den diesem entsprechenden bilateralen Staatsverträgen findet sich nichts Erhellendes zur Auslegung des Begriffs „Kapitalanlage“. Indessen widerlegen systematische Aspekte die von den Klägern favorisierte extrem weite (und ausufernde) Auslegung des Begriffs „Kapitalanlage“: Zunächst überzeugen die Ausführungen des Landgerichts (S. 11 des Urteils), wonach Art. 1 Nr. 1 Satz 2 ISV zu entnehmen ist, „dass zu dem in Art. 1 Nr. 1 Satz 1 ISV genannten Vermögenswert noch hinzukommen muss, dass der Vermögenswert von dem Investor noch angelegt werden muss, um eine Kapitalanlage darzustellen. Satz 2 bestimmt nämlich, dass die Form der Anlage unter bestimmten Voraussetzungen geändert werden kann, ohne dass die Eigenschaft als Kapitalanlage dadurch berührt wird. Die Bestimmung des Art. 1 Nr. 2, die den Begriff ‚Erträge‘ definiert, legt weiter nahe, dass zu einer Kapitalanlage im Sinne des Abkommens auch gehört, dass Beträge im Zusammenhang mit der Kapitalanlage für einen bestimmten Zeitraum entstehen wie Gewinnanteile und Zinsen. Diese Erträge können nach Art. 5 Abs. 1 frei in den anderen Vertragsstaat transferiert werden, ebenso wie der Erlös aus der Liquidation oder Veräußerung der Kapitalanlage“ (so auch Belling, Die Jurisdiktion ›rationae materiae‹ der ICSID-Schiedsgerichte unter besonderer Berücksichtigung des Investitionsbegriffes des Weltbankübereinkommens vom 18.03.1965, 2008, S. 162 f.). Tatsächlich spricht diese Bestimmung dafür, dass der Investitionsschutzvertrag dem Begriff der Kapitalanlage keine völlig andere als die übliche – insbesondere ökonomische (vgl. dazu Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 2. Aufl., S. 66) – Bedeutung einer Investition oder Kapitalanlage beilegen wollte, wie er auch zu Art. 25 der ICSID-Konvention verbreitet vertreten wird (so auch Ceyssens/Sekler, Bilaterale Investitionsabkommen (BITs) der Bundesrepublik Deutschland: Auswirkungen auf wirtschaftliche, soziale und ökologische Regulierung in Zielländern und Modelle zur Verankerung der Verantwortung transnationaler Konzerne, 2005, S. 29 f.). Damit ist – wie das erstinstanzliches Urteil zutreffend ausführt (S. 12) – das allgemein anerkannte Verständnis der Kapitalanlage zugrunde zu legen, nach der bloße Forderungen aus einer einmaligen geschäftlichen Transaktion zwischen Privaten nicht vom Begriff der Kapitalanlage erfasst werden, insbesondere weil ihnen das Element der Dauerhaftigkeit fehlt (so auch Global Trading Resource Corp. and Globex International Inc. ./. Ukraine – ICSID Case No. ARB/09/11 Rn. 56 zu Art. 25 ICSID-Konvention; Romak v. Uzbekistan, PCA Case No. AA280, Rn. 207; vgl. Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 2010, § 18 Rn. 147 und 153; Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 2. Aufl., S. 75). Auch die Präambel macht deutlich, dass es sich bei einer Kapitalanlage im Sinne des Art. 1 Nr. 1 ISV um eine über den bloßen Austausch von Handelsgütern oder rechtlichen Positionen hinausgehende verstetigte Investition handeln muss. Denn in der Präambel ist nicht von wirtschaftlichem Handel, sondern von wirtschaftlicher Zusammenarbeit die Rede. Es sollen günstige Bedingungen für Kapitalanlagen von Investoren des einen Vertragsstaats im Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaats geschaffen werden, ferner soll private wirtschaftliche Initiative gefördert und geschützt werden. Dies geht alles über den bloßen (einmaligen) Erwerb von Gütern oder Rechten hinaus (vgl. hierzu Fedax N.V. v. The Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/96/3 Rn. 36: „the investment in question, even if indirect, should be distinguishable from an ordinary commercial transaction” und Rn. 42; Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 2. Aufl., S. 66; in diese Richtung auch Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 2010, § 18 Rn. 155). Vielmehr setzt der Begriff der „Kapitalanlage“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 ISV einen Einsatz von Kapital für eine bestimmte Dauer voraus (vgl. Romak v. Uzbekistan, PCA Case No. AA280, Rn. 207: „The Arbitral Tribunal therefore considers that the term ‘investments’ under the BIT has an inherent meaning [irrespective of whether the investor resorts to ICSID or UNCITRAL arbitral proceedings] entailing a contribution that extends over a certain period of time and that involves some risk.”). Auch teleologisch wird dieses Verständnis des Begriffs „Kapitalanlage“ untermauert. Denn es ist nicht erkennbar – und würde auch den Intentionen der Vertragsparteien des Investitionsschutzvertrages zuwiderlaufen –, dass mit diesem Investitionsschutzvertrag (genauso wenig wie mit den entsprechenden, von der Beklagten mit anderen Staaten geschlossenen Verträgen) im Ergebnis ein allgemeines Handelsabkommen geschlossen werden sollte, unter das dann – nach der weiten Auslegung der Kläger – sogar der Kauf von täglichen Gebrauchsgütern durch Touristen fiele (vgl. in diesem Sinne auch Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 2010, § 18 Rn. 146: „Zudem muss eine Abgrenzung zum Welthandel vorgenommen werden, der durch das WTO-Recht geregelt ist.“ Fedax N.V. v. The Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/96/3 Rn. 36: „the investment in question, even if indirect, should be distinguishable from an ordinary commercial transaction” und Rn. 42; Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 2. Aufl., S. 66). Ausgehend von dieser Auslegung ist aus den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts (S. 12, 2. Abs.) in dem Anspruch gegen den Insolvenzverwalter auf Rücknahme der Schiedsgerichtsklage keine Kapitalanlage im Sinne des Investitionsschutzvertrages zu erblicken. Anders als die Kläger meinen, erfüllt ihr Anspruch auf Rücknahme der Schiedsabrede keineswegs die Voraussetzungen einer dauerhaften Kapitalanlage im Sinne einer verstetigten Investition. Es handelt sich um einen isolierten schuldrechtlichen Anspruch gegen den Insolvenzverwalter, der nichts mit einer Kapitalanlage im Sinne des Art. 1 Nr. 1 ISV gemein hat. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil keine Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).