Verg 10/12

Leitsatz: 1. Zur Berechnung des vergaberechtlichen Auftragswertes bei Aufteilung eines Gesamtbauvorhabens in mehrere Einzelbauaufträge und -lieferaufträge.(Rn.8) 2a. Ein formal als Einzelauftrag ausgeschriebener Bauauftrag ist vergaberechtlich nicht als "Los" einer Gesamtbaumaßnahme im Sinne von § 3 Abs. 2 VgV anzusehen, wenn der Bauabschnitt, der Gegenstand des Einzelauftrages ist, auch ohne die anderen Bauabschnitte eine sinnvolle Funktion erfüllen kann.(Rn.10) 2b. Zum Vorliegen dieser Voraussetzung im Einzelfall.(Rn.11) 3. Der Schwellenwert des § 2 Nr. 3 VgV muss im Falle losweiser Auftragsvergabe neben dem Schwellenwert des § 2 Nr. 6 VgV erreicht sein.(Rn.14) 4. Für die Bewertung von Bauaufträgen im Sinne des § 3 VgV kommt es auf die tatsächlich ausgeschriebenen Bauaufträge an, nicht auf die geplanten Baumaßnahmen.(Rn.16) Die Akteneinsichtsgesuche der Antragstellerin vom 27. August und 17. September 2012 werden zurückgewiesen. 1. Das Akteneinsichtsrecht besteht gemäß § 111 GWB u.a. dann nicht, wenn der Vergabenachprüfungsantrag unzulässig ist - hierzu folgend Ziffer 2 - und die zur Einsicht in Betracht kommenden Aktenbestandteile für die Beurteilung der Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrags unerheblich sind - hierzu folgend Ziffer 3 (ebenso Senat, Beschluss vom 29.02.2012, - Verg 8/11, Rdnr. 5 zit. nach Juris; OLG München, Beschluss vom 08.11.2010, Verg 20/10, Rdnr. 3 zit. nach Juris; OLG Dresden, Beschluss vom 12.09.2005, WVerg 5/05, Rdnr. 1 zit. nach Juris; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, § 111 GWB Rdnr. 4; Kus in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl. 2009, § 111 Rdnr. 19; Summa in Heiermann/Zeiss/Blaufuß, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 111 GWB Rdnr. 8). 2. Der Vergabenachprüfungsantrag ist - nach derzeitigem Sach- und Streitstand sowie dessen naturgemäß vorläufiger Bewertung durch den Senat - unzulässig. Denn der gemäß § 107 Abs. 1 GWB gestellte Antrag ist gemäß § 100 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 6 VgV unstatthaft, nachdem der streitgegenständliche Bauauftrag nicht einen Wert von 5.000.000 EUR erreicht. Letzteres ergibt sich aus Folgendem: a) Der streitgegenständliche Bauauftrag ist der … im … ausgeschriebene Auftrag … Ausgabeanlage - Umbau der Mensa S… “ (Anlage ASt 1 zur Beschwerdeschrift). b) Der Wert dieses Auftrages beträgt, für sich allein genommen, gemäß § 3 Abs. 1 VgV ca. 400.000 EUR. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 19.7.2012 (Anlage ASt4 zur Beschwerdeschrift) und ist zwischen den Parteien nicht streitig. c) Dem genannten Betrag von 400.000 EUR nicht hinzuzurechnen sind die Werte anderer Aufträge, die der Antragsgegner ebenfalls im Rahmen „Umbau der Mensa S… “ vergeben hat und die von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 17.9.2012 (Seiten 2 bis 3) konkret vorgetragen wurden. Dies ergibt sich aus Folgendem: aa) Eine Hinzurechnung ist - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht gemäß § 3 Abs. 5 VgV geboten. Denn es handelt sich bei den genannten, anderen Aufträgen zum einen Teil schon nicht um „Lieferleistungen“, sondern um Bauleistungen. Soweit Gegenstand der Aufträge im übrigen Teil Lieferleistungen waren (z.B. betr. Kälteanlagen, Küchentechnik und Fliesen/Naturstein), ist weder ersichtlich, dass die Liefergegenstände „vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden“, noch, dass die Lieferungen „für die Ausführungen der [streitgegenständlichen] Bauleistungen erforderlich“ waren. bb) Eine Hinzurechnung ist auch nicht gemäß § 3 Abs. 7 VgV geboten. Denn die genannten, anderen Aufträge sind nicht „Lose“ des streitgegenständlichen Auftrages. Dies folgt im Ausgangspunkt aus dem Umstand, dass der Text der Ausschreibung … Ausgabeanlage - Umbau der Mensa S… “ (Anlage ASt 1 zur Beschwerdeschrift) den streitgegenständlichen Auftrag nicht als „Los“ einer größeren Gesamtbaumaßnahme ausweist, sondern als einen für sich allein stehenden Einzelauftrag. Zwar kommt im Hinblick auf § 3 Abs. 2 VgV in Betracht, einen formal als Einzelauftrag ausgeschriebenen Bauauftrag vergaberechtlich als „Los“ einer Gesamtbaumaßnahme anzusehen, wenn einzelne Bauabschnitte ohne die anderen keine sinnvolle Funktionen erfüllen können (so Lausen in Heiermann/Zeiss/Blaufuß, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 2 Rdnr. 12; ähnlich: OLG Brandenburg, Beschl. v. 20.08.2002 - Verg W 4/02, Leitsatz 1 und Rdnr. 66 f zit. nach Juris: „Aufteilung ist nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt“). Die genannte Voraussetzung ist vorliegend jedoch nicht erfüllt. Denn die Nutzung einer neuen Essensausgabeanlage ist sinnvoll möglich, ohne dass die anderen, vorliegend in Rede stehenden Aufträge (d.h. Schaffung neuer Kälteanlagen/Kühlraumumbau, Malerarbeiten, Schaffung neuer Küchentechnik, Fliesen- und Natursteinarbeiten, Putzarbeiten und Tischlerarbeiten) ausgeführt sind. Zudem war die Aufteilung in verschiedene Einzelaufträge vorliegend objektiv gerechtfertigt, weil die Ausführung der verschiedenen Arbeiten unterschiedliche handwerkliche Leistungsfähigkeiten der Auftragnehmer voraussetzt und daher nicht ohne weiteres von einem einzigen Bauunternehmer erbracht werden konnte. Abweichendes ergibt sich - entgegen dem Vortrag der Antragstellerin - nicht aus Beschlüssen des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.10.2008, VII-Verg 25/08; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.8.2011, VII-Verg 66/11): So enthält der Beschluss dieses Gerichts vom 2.10.2010, VII-Verg 25/08, schon gar keine Entscheidung in Hauptsache, sondern lediglich Fragen an den Europäischen Gerichtshof. Eine davon (Frage 9) beschäftigte sich mit der Bewertung eines Kauf- und eines Bauvertrages als Einheit. Der Europäische Gerichtshof hat die Annahme einer Einheit verneint (EuGH, Urteil v. 25.3.2010, C-451/08, Rdnrn. 83 und 89 zit. nach Juris); OLG Düsseldorf ist dieser Bewertung sodann gefolgt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.2010, VII-Verg 25/08; Rdnr. 13. nach Juris). Der Beschluss des OLG Düsseldorf vom 10.8.2011, VII-Verg 66/11, verhält sich zu der Frage der vergaberechtlichen Bewertung mehrerer Bauaufträge als Einheit gar nicht. d) Nicht mehr entscheidungserheblich ist, dass die maßgeblichen Schwellenwerte vorliegend auch aus anderen Gründen nicht erreicht sind: aa) Selbst wenn dem o.g. Betrag von 400.000 EUR die Werte der genannten, anderen Aufträge hinzuzurechnen wäre, betrüge der Gesamtauftragswert lediglich ca. 2.450.000 EUR. Der Schwellenwert des § 2 Nr. 3 VgV in Höhe von 5.000.000 EUR, der im Falle losweiser Auftragsvergabe neben dem Schwellenwert des § 2 Nr. 6 VgV erreicht sein muss (Alexander in Pünder/Schellenberger, Vergaberecht, § 2 VgV Rdnr. 25 f.; Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 2 VgV Rdnr. 14), wäre damit weiterhin nicht erreicht. Soweit die Antragstellerin vorträgt, die „tatsächlich anfallenden Gesamtbaukosten im Sinne §§ 2 Nr. 3, 3 Abs. 1 VgV überschreiten 5.000.000,00 EUR netto deutlich“, ist der Vortrag unbeachtlich. Denn er bleibt ohne Substanziierung und steht im Gegensatz zu den Werten der Aufträge, die die Antragstellerin konkret vorträgt. Soweit die Antragstellerin ferner Bezug nimmt auf die geschätzten Gesamtumbaukosten, die in den Planungsunterlagen für die Ausschreibung der Architektenleistungen angegeben wurden (15 Mio. EUR), ist der Vortrag unerheblich. Denn für die Bewertung von Bauaufträgen im Sinne des § 3 VgV kommt es auf die tatsächlich ausgeschriebenen Bauaufträge an, nicht auf die irgendwann geplanten Baumaßnahmen. Im Übrigen stammt die in Bezug genommen Planung aus dem Jahre 2010 und erscheint vor dem Hintergrund der konkret vorgetragenen Auftragsvergaben derzeit nicht mehr oder noch nicht aktuell. bb) Selbst wenn der streitgegenständliche Bauauftrag rechtlich als „Los“ einer Gesamtbaumaßnahme anzusehen wäre, würde der Wert dieses „Loses“ mit ca. 400.000 EUR nicht den Schwellenwert des § 2 Nr. 6 1. Alt. VgV in Höhe von 1.000.000 EUR erreichten, der im Falle losweiser Auftragsvergabe neben zu dem Schwellenwert des § 2 Nr. 3 VgV ebenfalls erreicht sein muss (s.o.). Dass der Antragsgegner den streitgegenständlichen Bauauftrag dem ausschreibungspflichtigen 80%-Kontingent im Sinne des § 2 Nr. 6 2. Alt. VgV zugeordnet hat, wird von der Antragstellerin nicht vorgetragen. Im Übrigen würde - bei Wahrunterstellung der von der Antragstellerin (als Planung, s.o.) behaupteten Gesamtumbaukosten von 15 Mio. EUR - der Gesamtwert aller Einzelaufträge, die die Antragstellerin konkret vorträgt und die für sich genommen einen Auftragswert von jeweils weniger als 1 Mio. EUR haben (d.h. der streitgegenständliche Auftrag sowie die Aufträge gemäß Seiten 2-3 des Schriftsatzes vom 17.9.2012 ), mit ca. 2.450.418,90 EUR brutto nicht das ausschreibungsfreie 20%-Kontingent des § 2 Nr. 6 2. Alt. VgV ausschöpfen (streitgegenständlicher Auftrag: ca. 400.000 EUR; Auftrag gem. Anlage BF7: 206.904,00 EUR brutto; Auftrag gem. Anlage BF8: 71.504,84 EUR brutto; Auftrag gem. Anlage BF9: 583.752,12 EUR brutto; Auftrag gem. Anlage BF10: 898.578,52 EUR brutto; Auftrag gem. Anlage BF11: 289.679,50 EUR brutto). 3. Die zur Einsicht in Betracht kommenden Bestandteile der Vergabeakte sind für die Beurteilung der Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages nicht erheblich. Denn maßgeblich für die Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages sind in tatsächlicher Hinsicht - wie ausgeführt - allein die Ausschreibungsunterlagen, die als Anlage ASt 1 ff. der Beschwerdeschrift beigefügt waren. Diese Unterlagen befinden sich bereits in den Händen der Antragstellerin.