Verg 8/11

Leitsatz: 1. Vergibt ein öffentlicher Auftraggeber den Auftrag zur Entsorgung von Abfall der Sorte AS 180104, so ist jedenfalls nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass von dem Auftrag auch die Entsorgung des Abfalls der Sorte AS 200301 umfasst ist.(Rn.4) 2. Überlässt ein öffentlicher Auftraggeber ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens einem Unternehmen Abfall, dessen Entsorgung hinsichtlich bestimmter Abfallfraktionen vergaberechtlich hätte ausgeschrieben werden müssen, so bemisst sich - für die Zwecke des Erreichens des Schwellenwertes - der Wert der Defacto-Vergabe nach dem Auftragswert der ausschreibepflichtigen Abfallfraktion, nicht nach dem Auftragswert des gesamten überlassenen Abfalls.(Rn.7) 1. Die A... ... GmbH wird beigeladen. 2. Von einer Beiladung der B... ... - Anstalt des öffentlichen Rechts sieht der Senat derzeit ab. 1. Die Beiladung erfolgt analog § 109 Satz 1 GWB. Die analoge Anwendung der Vorschrift im Beschwerdeverfahren ist in der vergaberechtlichen Rechtsprechung der Obergerichte, einschließlich des Senats, anerkannt (vgl. Senat, Beschl. v. 7.12.2009, 2 Verg 10/09 und 2 Verg 11/09, Rdnr. 2 zit. nach Juris; OLG Düsseldorf, VergabeR 2002, 671; OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 59; OLG Naumburg, OLGR 2005, 266, Rdnr. 5 f. zit. nach Juris; OLG Naumburg, OLGR 2003, 515, Rdnr. 5 zit. nach Juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 23.11.2004 - 1 Verg 6/04, Rdnr. 16 zit. nach Juris; OLG Rostock, Beschluss vom 20.9.2000 - 17 W 12/00, Rdnr. 53 zit. nach Juris; dagegen Teile der Kommentarliteratur unter Hinweis auf den einschränkenden Wortlaut des § 119 GWB: vgl. Otting in Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, m.N.). Für die in der Rechtsprechung vertretene Auffassung spricht, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts im Beschwerdeverfahren rechtsgestaltend zu Lasten Dritter - namentlich zu Lasten dritter Bieter - wirken kann. Die Beiladung dieser Bieter im Beschwerdeverfahren dient daher der Verwirklichung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör aus Art. 19 Abs. 4 GG. Diese verfassungsrechtliche Vorgabe ist bei der Auslegung der einfachgesetzlichen Regelung des § 119 GWB maßgeblich zu berücksichtigen. 2. Die Voraussetzungen des § 109 Satz 1 GWB sind in Bezug auf die A... ... GmbH (F... ... , ... ... ) gegeben. Denn deren Interessen werden schwerwiegend durch die von der Antragstellerin beantragten Entscheidungen berührt. Die A... ... GmbH erhält nämlich - nach aktuellem Stand des Sachvortrages der Parteien - Abfall der Sorte AS 200301 aus allen Standorten der Antragsgegnerin mit Ausnahme von 3 kleineren Standorten und die Antragstellerin begehrt - mit aktuellem Antrag zu 2.b gemäß Schriftsatz vom 3.9.2012 (Bd. II Bl. 136 d.A.) - die Ausschreibung der Abnahme dieses Abfalles. Der Antrag erscheint nicht von vornherein ohne Erfolgsaussicht. Denn zum einen wurde der A... ... GmbH im Ergebnis des durchgeführten Vergabeverfahrens nur der Zuschlag zur Abnahme von Abfall der Sorte AS 180104 erteilt und zum anderen enthält der Abfall der Sorte AS 200301, der der A... ... GmbH überlassen wird, nach unbestrittenem Vortrag der Antragstellerin in nicht unerheblichem Umfang verwertbare Abfallanteile. Die von der Antragsgegnerin - nach aktuellem Stand ihres Vortrags - verteidigend eingenommene Rechtsposition, wonach der Zuschlag, den sie der A... ... GmbH bezüglich der Abfallsorte AS 180104 erteilt hat, auch die Abnahme der Abfallsorte AS 200301 ohne weiteres mitumfasst, erscheint jedenfalls nicht ohne weiteres und in dem Maße überzeugend, dass die Erfolgsaussichten des Antrages zu 2.b der Antragstellerin von vornherein zu verneinen wären. Der Senat ist bei der Firmenbezeichnung der Beigeladenen davon ausgegangen, dass das Unternehmen „A... ... “, dem ausweislich des Informationsschreibens der Antragsgegnerin vom 20.12.2011 (Anlage BF1 zur Beschwerdeschrift vom 29.12.2011, Bd. I Bl. 100 d.A.) der Zuschlag erteilt werden sollte, die A... ... GmbH ist, nicht aber die A... ... GmbH & Co. KG, welche - ausweislich der Bieterliste der Antragsgegnerin (Bl. 108 des „Vergabeordners zum Nachprüfungsverfahren“) - ebenfalls Bieterin in dem Vergabeverfahren zum Los 19 war. 3. Die Voraussetzungen des § 109 Satz 1 GWB sind in Bezug auf die B... ... - Anstalt des öffentlichen Rechts (R... , ... ... ) nicht gegeben. Denn deren Interessen werden durch die von der Antragstellerin beantragten Entscheidungen nicht berührt. Zwar überlässt die Antragsgegnerin den B... ... - nach aktuellen Stand des Sachvortrages der Parteien - sämtlichen Abfall aus drei kleineren Standorten der Antragsgegnerin und damit auch Abfall der nicht ausgeschriebenen und nicht vergebenen Sorte AS 200301. Dessen verwertbarer Anteil, der vergaberechtlich hätte ausgeschrieben werden müssen, entspricht aber - nach aktuellem Vortrag der Antragsgegnerin - einem jährlichen Auftragsvolumen von lediglich ... EUR (Seite 6 des Schriftsatzes vom 1.10.2012), so dass in Bezug auf diese Defacto-Vergabe der Schwellenwert nicht erreicht ist.