Verg 5/17

Leitsatz: Zur Berücksichtigung von Ausschließungsgründen im Vergabenachprüfungsverfahren, auf die sich die Vergabestelle in ihrer angegriffenen Entscheidung nicht stützt.(Rn.3) 1. Die Beschlüsse des Senats vom 27. Juni und 14. September 2017 werden dahingehend abgeändert bzw. ergänzt, dass der Antragstellerin auch Einsicht in die - mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 2.11.2017 eingereichte - geschwärzte Fassung des “Prüfbericht und Vergabevorschlag” binnen 2 Wochen gewährt wird. Der konkrete Einsichtsnahmetermin ist wiederum vorab mit der Geschäftsstelle des Senats (...) abzustimmen. 2. Soweit die Antragstellerin im Hinblick auf die etwaig genommene Akteneinsicht noch weiter vorzutragen beabsichtigt, erhält sie Gelegenheit hierzu binnen 10 Tagen nach Einsichtnahme. Die Einsichtsgewährung beruht wiederum auf § 165 GWB n.F.. Zur Begründung wird im Ausgangspunkt auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 14.9.2017 zur Bewilligung der Akteneinsicht in den Vergabevermerk verwiesen, sowie darauf, dass der “Prüfbericht und Vergabevorschlag” durch die Bezugnahme in Ziffer 5.4. des Vergabevermerkes wesentlicher Teil der Eignungsprüfung innerhalb des Vergabevermerkes ist. Soweit die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 2.11.2017 geltend macht, sie habe die Antragstellerin nicht wegen der von der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Ausschlussgründen ausgeschlossen, weshalb diese nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens und damit nicht Grund für die Akteneinsichtsgewährung seien, wird auf die von dem Senat bereits im Beschluss vom 10.8.2017 zitierte Rechtsprechung verwiesen. Erläuternd führt der Senat hierzu vorsorglich aus: Nach der zitierten Rechtsprechung ist es im Grundsatz wohl nicht so, dass die Vergabenachprüfungsinstanz Ausschließungsgründe, auf die sich die Vergabestelle ihre angegriffenen Entscheidung nicht stützt, ohne weiteres unberücksichtigt lassen könnte. Allerdings scheint diese Thematik in Rechtsprechung und Literatur nur teilweise geklärt zu sein. So dürfte - im Anschluss an die genannte Entscheidung des EuGH (Urteil v. 19.6.2003, C-249/01, Rdnr. 23 zit. nach Juris) - die Existenz eines solchen Ausschließungsgrundes regelmäßig kein Grund für das Entfallen der Antragsbefugnis sein (wovon aber möglicherweise eine Ausnahme gelten könnte, wenn der Ausschließungsgrund zwingend und evident bzw. offensichtlich ist: vgl. Senat, Beschl. v. 18.10.2012, Verg 7/12, Rdnr. 16 und Leitsatz 2 zit. nach Juris; Senat, Beschl. v. 13.5.2013, Verg 10/12, Rdnr. 16 zit. nach Juris; Senat, Beschl. v. 17.2.2014, Verg 8/13, Ziff. 1.a.bb. der Gründe, unveröffentlicht). Allerdings wird in der Kommentarliteratur z.T. geäußert, dass der Ausschlussgrund in der Begründetheitsprüfung zu berücksichtigen sei, ohne dass jedoch klar wird, auf welche Weise dies geschehen soll und was der rechtliche Anknüpfungspunkt für die Prüfung sein soll (Reidt, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 107 Rdnr. 37; Byok, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 107 Rdnr. 50; Juris-Praxiskommentar Vergaberecht/Summa, 4. Aufl. 2013, § 107 Rdnr. 109 f.; Pünder, Vergaberecht, 2. Aufl. 2015, § 107 Rdnr. 44). Auch der BGH hat in seiner genannten Entscheidung (Beschl. v. 18.5.2004, X ZB 7/04, Rdnr. 22 ff. zit. nach Juris) - ohne nähere Ausführung zum rechtlichen Anknüpfungspunkt - den Vergabenachprüfungsantrag für unbegründet angesehen, weil der Bieter aus einem anderen Grund auszuschließen gewesen sei als dem von der Vergabestelle geltend gemachten; das OLG Jena (Beschl. v. 11.1.2007, 9 Verg 9/06, Leitsatz 2 und Rdnr. 46 zit. nach Juris) hat als rechtlichen Anknüpfungspunkt das “Verbot unzulässiger Rechtsausübung auf der Ebene des materiellen Vergaberechts” angenommen. Ein weiterer Ansatzpunkt könnte sein, dass die Vergabenachprüfungsinstanz - zulässigerweise - eine bloße Auswechselung der rechtlichen Begründung des Ausschlusses vornimmt, wenn sie einen von der Beigeladenen angeführten, durchgreifenden Ausschlussgrund, der nicht Grundlage für den von der Vergabestelle ausgesprochenen Ausschluss war, heranzieht, um den Vergabenachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen. Soweit es auf die hier erörterte Rechtsfrage für den vorliegenden Fall letztlich ankommen sollte, wird der Senat hierüber - wie bereits im Beschluss vom 10.8.2017 erwähnt - abschließend in der Entscheidung zur Hauptsache befinden. Hinsichtlich der geschwärzten Passagen des “Prüfbericht und Vergabevorschlag” war das Akteneinsichtsgesuch wiederum gemäß § 165 Abs. 2 GWB n.F. zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu versagen bzw. weil die Passagen für die vorliegend geltend gemachten Ausschlussgründe unerheblich sind.