Verg 1008/20

Leitsatz: 1. Ob der Antragsgegner im Vergabenachprüfungsverfahren öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 GWB ist, haben die Nachprüfungsinstanzen von Amts wegen zu prüfen und hierbei etwaige Zweifel aufzuklären.(Rn.10) 2. Bei der Prüfung, ob ein Vorhaben im Sinne von § 99 Nr. 4 GWB zu mehr als 50 Prozent aus öffentlichen Mitteln subventioniert wird, ist auf die jeweilige Finanzplanung für die Gesamtkosten abzustellen. Hierbei ist es unerheblich, ob die Mittel unmittelbar dem Vorhabenträger zufließen oder mittelbar über Anteilseigner oder Konzerngesellschaften, sofern nur der nach § 99 Nr. 4 GWB entscheidende Bezug der Zuwendung zu dem jeweiligen Bauvorhaben bzw. den darauf bezogenen Dienstleistungen besteht.(Rn.8) Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin vom 23. Dezember 2020 gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 2. Beschlussabteilung, vom 11. Dezember 2020 - VK-B2-54/20 - wird bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache verlängert. Der nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB statthafte und auch sonst zulässige Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zu einer Entscheidung hierüber anzuordnen, ist begründet. Nachdem die Antragsgegnerin ihren vorläufigen Zuschlagsverzicht bis zum 31. Januar 2021 befristet hat, war über den Antrag nach Maßgabe der in § 173 Abs. 2 GWB aufgeführten Kriterien zu entscheiden, wobei die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens über diesen Antrag der Schlussentscheidung im Beschwerdeverfahren vorbehalten bleibt. I. Nach § 173 Abs. 2 S. 1 GWB hat das Gericht den Antrag abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung ist das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen (S. 2), wobei das Gericht bei seiner Entscheidung auch die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den öffentlichen Auftrag zu erhalten, und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen hat (S. 3). Bei der Abwägung dieser Kriterien besteht Einigkeit, dass den summarisch zu prüfenden Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde erhebliche Bedeutung zukommt und dass die Anforderung an das Beschleunigungsinteresse des Auftraggebers und der Allgemeinheit umso schwerer wiegen muss, je höher die Wahrscheinlichkeit des Erfolges der Beschwerde ist (Senat, Beschluss vom 19. Dezember 2019 - Verg 9/19 -, juris Rn. 3; Stoye/Gielen in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 173 Rn. 39 m.w.N.). II. Nach diesen Kriterien überwiegen vorliegend die Interessen der Antragstellerin die widerstreitenden Interessen der Antragsgegnerin und der Allgemeinheit deutlich, so dass dem Antrag der Antragstellern auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zu einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde stattzugeben war. 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin könnte nach summarischer Prüfung auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstandes Erfolg haben. a) Es erscheint möglich, dass entgegen der Auffassung der Vergabekammer die Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens nicht deswegen zu verneinen ist, weil die Antragsgegnerin keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 GWB sei. aa) Allerdings geht der Senat, was im Rahmen des vorliegenden Beschlusses keiner Vertiefung bedarf, nicht davon aus, dass die Antragsgegnerin bereits nach einem der Tatbestände in den Nummern 1, 2 oder 3 des § 99 GWB als öffentliche Auftraggeberin zu qualifizieren wäre. Während § 99 Nr. 1 GWB von vornherein ausscheidet, weil die Antragstellerin weder Gebietskörperschaft noch Sondervermögen einer solchen ist, lässt bereits eine summarische Prüfung erkennen, dass es für § 99 Nr. 2 und 3 GWB aus den im wesentlichen zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer, auf die verwiesen werden kann (Seiten 14 bis 16 der Beschlussabschrift), an der erforderlichen finanziellen oder organisatorischen Staatsverbundenheit der Antragsgegnerin fehlt. bb) Die Antragsgegnerin könnte aber auf der Grundlage des Vorbringens der Antragstellerin entgegen der Auffassung der Vergabekammer gemäß § 99 Nr. 4 GWB für den vorliegenden Auftrag als öffentliche Auftraggeberin anzusehen sein. (1) Nach § 99 Nr. 4 GWB sind juristische Personen des privaten Rechts wie die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeber in Fällen, in denen sie für die Errichtung von Krankenhäusern oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 des § 99 GWB fallen, Mittel erhalten, mit denen dieses Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert wird. Unter die Vorschrift fällt nicht nur die Errichtung von Krankenhäusern, sondern auch deren Sanierung und Umbau (OLG Celle, Beschluss vom 29. November 2016 - 13 Verg 8/16 -, juris Rn. 14; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 99 GWB Rn. 124 m.w.N.), wie er hier von der Antragsgegnerin beabsichtigt ist. Sollte dieses Vorhaben und der Dienstleistungsauftrag, der Gegenstand des vorliegenden Vergabeverfahrens ist, zu mehr als 50 Prozent mit Bundes- oder Landesmitteln subventioniert werden, wäre die Antragsgegnerin für die in dem vorliegenden Vergabeverfahren ausgeschriebenen Planungsleistungen als öffentliche Auftraggeberin anzusehen (vgl. Ziekow, a.a.O., § 99 GWB Rn. 128; Badenhausen-Fähnle in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 99 Rn. 100 m.w.N.). Dabei ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer (Seiten 16 f. der Beschlussabschrift) nicht auf bereits erhaltene oder zugesicherte Subventionen abzustellen, sondern gemeint ist auch in dem § 99 Nr. 4 GWB zugrunde liegenden Art. 13 RL 2014/24/EU ersichtlich die (beabsichtigte) Finanzierung des Gesamtbauvorhabens bzw. der darauf bezogenen Dienstleistungen zu mehr als 50 Prozent (OLG Celle, a.a.O., juris Rn. 16), so dass auf die jeweilige Finanzplanung für die Gesamtkosten abzustellen ist. Ebenso kann es keinen Unterschied machen, ob die Finanzierung unmittelbar dem Vorhabenträger zufließt oder mittelbar über Anteilseigner oder Konzerngesellschaften, sofern nur der nach § 99 Nr. 4 GWB entscheidende Bezug der Zuwendung zu dem jeweiligen Bauvorhaben bzw. den darauf bezogenen Dienstleistungen besteht, was bei (ausschließlich) institutionell gewährten Subventionen nicht mehr der Fall wäre (vgl. Ziekow, a.a.O., § 99 GWB Rn. 133; Badenhausen-Fähnle, a.a.O., § 99 Rn. 103 m.w.N.). (2) Nach diesen Vorgaben kann nach derzeitigem Sach- und Streitstand weder eine überwiegende Finanzierung des Bauvorhabens, auf das sich die vorliegend ausgeschriebenen Planungsleistungen beziehen, noch eine überwiegende Finanzierung dieser ausgeschriebenen Dienstleistungen aus staatlichen Subventionen verneint werden. Zwar hat die Antragsgegnerin bestritten, dass Bauvorhaben zu mehr als der Hälfte aus öffentlichen Mitteln subventioniert werden solle. Indes ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin tatsächliche Anhaltspunkte, die an dem Vorbringen der Antragsgegnerin zweifeln lassen. Dem hat der Senat unabhängig von der Verpflichtung zur Sachaufklärung nach § 175 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 75 Abs. 1 GWB im Rahmen der ihm obliegenden Aufklärung der Sachentscheidungsvoraussetzungen, hier der Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrages, von Amts wegen nachzugehen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kann sich der Senat daher nicht darauf zurückziehen, die Antragstellerin habe die tatsächlichen Voraussetzungen für die Qualifizierung der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin nicht hinreichend dargelegt oder bewiesen. Vielmehr ist maßgeblich, ob nach dem Vorbringen der Beteiligten oder sonst Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der den Auftrag ausschreibende Rechtsträger als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sein könnte. Anders als die Antragsgegnerin meint, liegen solche, weiterer Aufklärung bedürfende Anhaltspunkte für ihre Qualifizierung als öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB hier vor. Es genügt den Anforderungen an die danach erforderliche Aufklärung auch nicht, allein die entsprechenden Fragen aufzuwerfen (so die Vergabekammer in ihrer Verfügung vom 20. November 2020, Bl. 798 der VK-Akten); vielmehr müssen die Fragen auch nachvollziehbare und nicht weiter zu hinterfragende Antworten finden, woran es hier entgegen der Auffassung der Vergabekammer fehlt. (aa) Hierbei ist, was das Bauvorhaben betrifft, von den voraussichtlich anfallenden Gesamtkosten auszugehen. Diese liegen, was die reinen Baukosten betrifft, ausweislich der dem Vorhaben zugrunde liegenden Machbarkeitsstudie (dort Seite 41, Bl. 77 der Vergabeakten) für das als “Bautakt 1” bezeichnete Vorhaben bei voraussichtlich rund 91 Mio. Euro brutto. Unstreitig ist, dass ein Teilbetrag von rund 40 Mio. Euro durch Fördermittel des Bundes und des Landes Berlin gedeckt werden soll. Wäre nur dieser Betrag zu berücksichtigten, läge die Subventionierung des Gesamtvorhabens durch öffentliche Mittel bei deutlich unter 50% und wäre das Kartellvergaberecht bereits deswegen nicht gemäß § 99 Nr. 4 GWB für das Vergabeverfahren für den vorliegend ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag anwendbar. (bb) Indes bestehen verschiedene tatsächliche Anhaltspunkte, dass die staatliche Subventionierung des Bauvorhabens über diesen Betrag hinausgehen könnte, ohne dass diese Anhaltspunkte bislang zur Überzeugung des Senats ausgeräumt wären, so dass es hier weiterer Aufklärung bedarf. (a) Insbesondere folgt aus der dem Vorhaben zugrunde liegenden Machbarkeitsstudie, dass für die Antragsgegnerin in verschiedenen Teilbereichen noch Fördermöglichkeiten bestehen könnten. Auf den Seiten 42 f. der Studie (Bl. 78 f. der Vergabeakten) ist für mehrere Positionen vermerkt, dass über die bereits in Aussicht gestellte Förderung weitere Fördermöglichkeiten zu klären seien, wobei offenkundig ist, dass die Gesamtförderung danach mehr als die Hälfte der veranschlagten Kosten umfassen könnte. Soweit die Antragstellerin pauschal behauptet, sie werde keine weitere öffentliche Förderung in Anspruch nehmen, vermag der Senat dies nicht ohne Weiteres nachzuvollziehen. Es widerspricht jeder kaufmännischen Vernunft und macht deswegen schlechterdings keinen Sinn, bestehende Fördermöglichkeiten entgegen der Empfehlung in der Machbarkeitsstudie (dort Seite 45 unter der Überschrift “Fördermittelbeschaffung”, Bl. 81 der Vergabeakten) nicht in Anspruch zu nehmen. Dies ist, jedenfalls ohne weitere Erläuterungen, an denen es vollständig fehlt, nicht nachvollziehbar. (b) Ebensowenig ist das Vorbringen der Antragsgegnerin nachvollziehbar, dass die bereits in Aussicht stehende Förderung in Höhe von rund 40 Mio. Euro abschließend sein sollte. Denn die veranschlagten entsprechenden Förderbeträge bezogen sich auf das Vorhaben in seinem ursprünglichen Umfang und umfassten zu diesem Zeitpunkt deutlich mehr als die Hälfte der voraussichtlichen Kosten. Warum bei erheblich erhöhten Gesamtkosten auf der Grundlage der in der Machbarkeitsstudie vorgeschlagenen Neukonzeption des Vorhabens nicht auch entsprechend höhere Fördermittel beansprucht werden könnten und tatsächlich auch beansprucht werden sollen, erschließt sich nicht. Den pauschalen Behauptungen der Antragsgegnerin kann der Senat ohne die ihm obliegende weitere Sachaufklärung, insbesondere durch Einholung von Auskünften der für die Krankenhausfinanzierung zuständigen Senatsverwaltung für Gesundheit, Pflege und Gleichstellung des Landes Berlin, nicht folgen. (c) Ferner ist weitgehend unklar, inwieweit die pauschalen Finanzzuweisungen aus öffentlichen Mitteln an die Anteilseignerin der Antragstellerin, die V... GmbH, doch auch zur Finanzierung des Sanierungsvorhabens bestimmt sind, auf das sich die vorliegend ausgeschriebenen Planungsleistungen beziehen. Auch insoweit bleibt der Sachvortrag der Antragsgegnerin im Ungefähren und bedarf es weiterer Klärung. (d) Ferner kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Antragsgegnerin ausweislich der Ausschreibung selbst davon ausgegangen war, für das Vergabeverfahren sei das kartellvergaberechtliche Nachprüfungsverfahren eröffnet. Da der Senat ihre Auffassung teilt, dass sie nicht bereits nach Maßgabe von § 99 Nr. 1, 2 oder 3 GWB als öffentlicher Auftraggeber anzusehen ist, konnte sich ihre Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber allein aus § 99 Nr. 4 GWB herleiten, also aus der Annahme, ihr Bauvorhaben und der ausgeschriebene Dienstleistungsvertrag würden jeweils zu mehr als der Hälfte der Kosten staatlich subventioniert werden. Dies mag fehlerhaft gewesen sein und fraglos kommt es für die Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens auf die tatsächlichen Gegebenheiten und nicht etwaige Falschangaben in der Ausschreibung an. Ihr Vorbringen, sie sei von Anfang an nicht davon ausgegangen, dem kartellvergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren zu unterliegen, sie habe den Auftrag nur öffentlich ausgeschrieben, um die Voraussetzungen für die Bewilligung öffentlicher Fördermittel zu erfüllen, überzeugt aber jedenfalls nicht ohne Weiteres. Denn dann hätte es nahegelegen, in der öffentlichen Ausschreibung auf diesen Umstand und darauf, dass das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet sei, ausdrücklich hinzuweisen. Nicht nur ist ein solcher Hinweis unterblieben, sondern die Antragsgegnerin hat in der Ausschreibung die Vergabekammer Berlin als für das Nachprüfungsverfahren zuständige Stelle benannt. Nicht ohne Weiteres verständlich ist im Übrigen, warum die Antragsgegnerin nicht auf das Rügeschreiben der Antragstellerin vom 23. September 2020 in ihrer Zwischenantwort vom 24. September 2020 sogleich darauf hingewiesen hat, dass sie zwar die Rügen prüfen wolle, das ihr von der Antragstellerin angedrohte Nachprüfungsverfahren aber nicht statthaft sei, wenn sie hiervon ausgegangen sein sollte. (e) Schließlich folgt der für den Senat bestehende Aufklärungsbedarf aber auch daraus, dass die von der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Erwägungen, warum sie dem Kartellvergaberecht nicht nach § 99 Nr. 4 GWB unterworfen sei, in keiner Weise in den Vergabeakten dokumentiert ist. Vielmehr geht die Antragstellerin oder das von ihr mit der Begleitung des Vergabeverfahrens betraute Unternehmen ausweislich des eingangs der Vergabeakten aufzufindenden zusammenfassenden Vergabevermerks, Stand 6. Oktober 2020, vollkommen unkritisch und mit großer Selbstverständlichkeit davon aus, dass der ausgeschriebene Auftrag dem Kartellvergaberecht unterfalle. Insbesondere wird in dem Vermerk unter II. 3. auf Seite 5 (Bl. 9 der Vergabeakten) erörtert, dass für die ausgeschriebenen Leistungen der geschätzte Auftragswert den insoweit bestehenden Schwellenwert überschreite, wenn auch eine insoweit in Bezug genommene “Anlage 3”, aus der sich dies ergeben soll, nicht bei den dem Senat vorliegenden Vergabeakten auffindbar war. Jedenfalls wird in dem Vermerk in keiner Weise die Problematik der Auftraggebereigenschaft nach § 99 Nr. 4 GWB erörtert. Dementsprechend fehlen jegliche auf die Fragestellung des § 99 Nr. 4 GWB bezogene Ausführungen zu der beabsichtigten Finanzierung des Bauvorhabens. Vollkommen offen gelassen ist die auch die bislang weder von den Beteiligten erörterte noch von der Vergabekammer angesprochene Frage, ob und inwieweit der ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag selbst überwiegend aus öffentlichen Mitteln finanziert werden soll; nur wenn dies der Fall sein sollte, wären, wie oben ausgeführt, die Voraussetzungen des § 99 Nr. 4 GWB für die vorliegend ausgeschriebenen Planungsleistungen überhaupt erfüllt und das Nachprüfungsverfahren statthaft. b) Sollte sich der Nachprüfungsantrag als statthaft erweisen, hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin nach der lediglich gebotenen summarischen Prüfung auch in der Sache Aussicht auf Erfolg. Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages mit den von der Antragstellerin erhobenen Rügen bestehen nicht. Diese könnten auf der Grundlage des Vorbringens der Antragstellerin auch begründet sein, wobei dies aber noch eingehender, im Eilverfahren nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB nicht zu leistender rechtlicher Würdigung bedarf. In jedem Fall kommt eine Entscheidung des Senats in der Sache nur und erst Betracht, wenn hinreichend geklärt ist, ob der Nachprüfungsantrag überhaupt statthaft ist. 2. Vor dem Hintergrund, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin Erfolg haben könnte, würden die Interessen der Antragsgegnerin auf die Erteilung eines Zuschlags vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens nur dann überwiegen, wenn die Verzögerung bis zur Hauptsacheentscheidung mit erheblichen Nachteilen für sie oder Allgemeinheit behaftet wäre. Dafür ist nichts ersichtlich. Der Senat hat einen zeitnahen Termin zur mündlichen Verhandlung in der Hauptsache anberaumt, in dem er bemüht sein wird, die Frage der Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags hinreichend aufzuklären und zu einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu gelangen. Die Antragsgegnerin führt zur Begründung ihres Zuschlagsinteresses lediglich allgemeine Beschwernisse für die Erlangung der öffentlichen Zuschüsse und die Durchführung des Bauvorhabens an. Dass sie bewilligte Zuschüsse nicht im Jahr 2021 nutzen könne und diese verfallen könnten, vermag sie nicht mit Bestimmtheit zu behaupten und erscheint auch nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Vor dem Hintergrund, dass mit einer Zurückweisung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und der dann möglichen Erteilung eines Zuschlags der Primärrechtsschutz der Antragstellerin ohne ihr Verschulden leer liefe, überwiegt das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin deutlich das Beschleunigungsinteresse der Antragsgegnerin.