15 Sa 35/22

Leitsatz: Der Schuldner aus einem arbeitsgerichtlichen Urteil, der gegen das zu vollstreckende Urteil Rechtsmittel eingelegt hat, kann zugleich wegen nachträglicher Einwendungen gemäß § 767 Abs. 2, § 769 ZPO die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung verlangen, ohne einen nicht zu ersetzenden Nachteil iSv. § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG darlegen und glaubhaft machen zu müssen. Das gilt auch, wenn ihm die nachträgliche Einwendung bei Einlegung der Berufung bereits bekannt war.(Rn.5) Auf den Antrag der Beklagten/Schuldnerin vom 22. Dezember 2022 wird die Zwangsvollstreckung aus dem Teilurteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 21. September 2022 - 14 Ca 353/22 - einstweilen eingestellt. Der zulässige Antrag ist begründet. I. Berufungsfähige Urteile der Arbeitsgerichte sind gem. § 62 Abs. 1 ArbGG vorläufig vollstreckbar. Gem. § 64 Abs. 7, § 62 Abs. 1 Satz 3 iVm. Satz 2 ArbGG, § 719 Abs. 1 Satz 1, § 707 Abs. 1 ZPO kann die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil des Arbeitsgerichts nur dann eingestellt werden, wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass ihm die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Ein nicht zu ersetzender Nachteil im Sinne von § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG ist mehr als ein schwer zu ersetzender Nachteil und liegt nur vor, wenn er nicht abgewendet und bei Wegfall des Vollstreckungstitels nicht durch Geld oder andere Mittel ausgeglichen werden kann (vgl. LAG Baden-Württemberg 26. August 2008 - 5 Sa 52/08 - Juris oder Homepage des LAG). Die Vorschrift des § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG ist grundsätzlich eng auszulegen. Der dem Gericht eingeräumte Ermessensspielraum bei der Einstellung („kann“) erstreckt sich nicht auf die Möglichkeit eines Verzichts auf die Voraussetzung eines nicht zu ersetzenden Nachteils (vgl. LAG Niedersachsen 19. März 2009 - 10 Sa 1681/08 - Juris mwN). Ungeachtet dessen muss § 62 Abs. 1 Satz 2 und 3 ArbGG allerdings in der folgenden Konstellation einschränkend ausgelegt werden: wenn ein Schuldner, der gegen das zu vollstreckende Urteil Rechtsmittel eingelegt hat, zugleich nachträglich entstandene Einwendungen gegen den Titel erhebt. In einer solchen Lage sind im Rahmen des Verfahrens auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung § 767 Abs. 2 ZPO und § 769 ZPO analog anzuwenden. Die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg folgt hierzu der Rechtsprechung der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf. Zur Begründung wird vollumfänglich auf den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 25. Februar 2022 (4 Sa 37/22 – veröffentlicht auf der Homepage des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf sowie in Juris) Bezug genommen. Die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg hält diese Rechtsprechung im Ergebnis und in der Begründung, die sich eingehend mit den Gegenargumenten auseinandersetzt, für richtig. Die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg folgt somit weder der Gegenmeinung, noch der vermittelnden Meinung, die von der 19. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg (Kammern Mannheim) entwickelt wurde (vgl. LAG Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - 20. Januar 2016 - 19 Sa 63/15 - LAGE § 62 ArbGG 1979 Nr. 35 oder Juris). Der Zwang zur Wahl zwischen Berufung und Vollstreckungsgegenklage ist auch dann unzumutbar, wenn die nachträglich entstandene Einwendung dem Schuldner bei Einlegung der Berufung bereits bekannt war. Der Schuldner müsste im Falle des Verzichts auf die Berufung die materielle Rechtskraft und die Kostenlast für den von ihm nicht angegriffenen Urteilsausspruch hinnehmen, um sich gegen dessen Vollstreckung effektiv verteidigen zu können. Dafür gibt es keine Rechtfertigung. Die Möglichkeit, den Titel nachträglich durch Vollstreckungsgegenklage zu „entschärfen“, wäre kein adäquater Ausgleich für das notwendige Hinnehmenmüssen der zugrundeliegenden Verurteilung als der primären und stärker einschneidenden Belastung. Der Schuldner kann darauf nicht verwiesen werden. Demgemäß sind im Rahmen des Verfahrens auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung § 767 Abs. 2 ZPO und § 769 ZPO entsprechend anzuwenden (ebenso bereits LAG Baden-Württemberg 23. Mai 2022 -15 Sa 6/22 – n.v.). II. Dies zugrundegelegt sind hier die Voraussetzungen für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung erfüllt. 1. Infolge des Auflösungsantrags der Beklagten/Schuldnerin (künftig: Beklagten) aus deren Berufungsbegründung vom 22. Dezember 2022 sind die Voraussetzungen für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gem. § 62 ArbGG iVm. § 767 Abs. 2, § 769 ZPO analog erfüllt. Der Erlass einer Anordnung gem. § 769 ZPO ist in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt. Bei der gebotenen Abwägung ist maßgeblich auf die Aussichten des Rechtsbehelfs abzustellen. Die in § 767 Abs. 2 ZPO genannten Einwendungen müssen überwiegende Aussicht auf Erfolg bieten (vgl. LAG Düsseldorf 25. Februar 2022 - 4 Sa 37/22 - aaO Rn. 32 und 33 mwN). Hier liegt ab der Zustellung des Auflösungsantrags der Beklagten vom 22. Dezember 2022 eine erhebliche Einwendung der Beklagten im Sinne des § 767 ZPO gegen den durch das Urteil titulierten so genannten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers/Gläubigers vor. Dieser Weiterbeschäftigungsanspruch war zunächst entstanden, weil der Kläger/Gläubiger (künftig: Kläger) die Kündigung vom 13. Januar 2022 erstinstanzlich erfolgreich bekämpft hatte (vgl. Seite 7, Abschnitt I. 3) des Urteils des Arbeitsgerichts). Denn infolge dieses erstinstanzlichen Prozesserfolgs wog sein Interesse an der Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits schwerer als das gegenläufige Interesse der Beklagten. Dieser zunächst entstandene Weiterbeschäftigungsanspruch ist aber ab der Zustellung des Auflösungsantrags der Beklagten untergegangen, weil er dadurch seine innere Rechtfertigung (das Überwiegen des Weiterbeschäftigungsinteresses) wieder verloren hat. Das ergibt sich aus den folgenden Erwägungen. Diese Erwägungen betreffen zunächst die – hier nicht gegebene – Situation, dass der Arbeitgeber nach dem für ihn ungünstigen Urteil über die erste Kündigung eine Folgekündigung ausspricht (nachfolgend a)). Anschließend wird diese Wertung übertragen auf die – hier gegebene - Situation eines nach dem erstinstanzlichen Urteil hinzutretenden Auflösungsantrags (nachfolgend b)). a) Der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts hat durch Beschluss vom 27. Februar 1985 (GS 1/84 - NZA 1985, 702 ff.) entschieden, der gekündigte Arbeitnehmer habe auch außerhalb der Regelungen der §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Der Große Senat hat angeknüpft an die Rechtsprechung zum Beschäftigungsanspruch für den Zeitraum des unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnisses. Danach besteht während des Arbeitsverhältnisses ein Beschäftigungsanspruch, es sei denn, dass dem im Einzelfall überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen, etwa bei Wegfall der Vertrauensgrundlage, fehlender Einsatzmöglichkeit bei Auftragsmangel oder aus Gründen der Wahrung von Betriebsgeheimnissen bei einem zur Konkurrenz abwandernden Arbeitnehmer. Dementsprechend bedarf es zur Feststellung, ob im konkreten Falle ein Beschäftigungsanspruch besteht, einer Interessenabwägung. Die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses begründe ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses, dass in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt überwiege, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergehe. Solange ein solches Urteil bestehe, müssten zusätzliche Umstände hinzukommen, wenn sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung ergeben solle, wie dies auch für die Zeit des unangefochtenen Bestands des Arbeitsverhältnisses der Fall sei. Ausnahmsweise begründe die Ungewissheit über den Fortbestand des gekündigten Arbeitsvertrags vor Erlass eines die Unwirksamkeit der Kündigung feststellenden Urteils dann kein überwiegendes schutzwertes Interesse des Arbeitgebers, wenn die umstrittene Kündigung offensichtlich unwirksam ist, weil in einem solchen Falle objektiv gar keine Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bestehe (vgl. BAG 19. Dezember 1985 - 2 AZR 190/85 - Rn. 22 BAGE 50, 319 oder Juris). Ob nach diesen Grundsätzen eine weitere Kündigung wieder zur Beendigung des Weiterbeschäftigungsanspruchs führt, hängt davon ab, ob sie - der Grundwertung des Großen Senats entsprechend - zu einer Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führt, die derjenigen entspricht, die vor Verkündung des Urteils bestanden hatte, das die Unwirksamkeit der ersten Kündigung festgestellt hat (vgl. BAG 19. Dezember 1985 -2 AZR 190/85 - Rn. 26 Juris oder BAGE 50, 319). Das ist der Fall, wenn die zweite Kündigung nicht offensichtlich unwirksam ist. Es dürfen auch keine Anhaltspunkte dafür erkennbar sein, dass es sich um eine reine Trotz- oder Wiederholungskündigung handelt. Eine offensichtlich unwirksame Kündigung in diesem Sinne liegt aber nur dann vor, wenn schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers, ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, sich jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss (vgl. BAG 19. Dezember 1985 - 2 AZR 190/85 - Rn. 26 ff. Juris oder BAGE 50, 319). b) Diese Grundsätze zur Folgekündigung gelten entsprechend für einen neuen Auflösungsantrag. Denn wenn nach Verkündung des der Kündigungsschutzklage stattgebenden arbeitsgerichtlichen Urteils die Sachlage sich dahingehend ändert, dass der Arbeitgeber zweitinstanzlich einen Auflösungsantrag nach den §§ 9, 10 KSchG gestellt hat, folgt daraus eine Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Diese Ungewissheit entspricht derjenigen, die vor Verkündung des erstinstanzlichen Urteils bestanden hat und begründet das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers (vgl. BAG 5. Dezember 2019 – 2 AZR 240/19 – Rn. 123 Juris oder NZA 2020, 647 unter Berufung auf BAG 16. November 1995 - 8 AZR 864/93 - zu E der Gründe Juris oder BAGE 81, 265). Ob man eine solche Ungewissheit schon bei jedem Auflösungsantrag annimmt oder ob wie bei einer Folgekündigung das Auflösungsbegehren nicht offensichtlich erfolglos erscheinen darf, muss hier nicht grundlegend entschieden werden (vgl. zum Meinungsstand Pessinger ZTR 2022, 632 mwN). Denn vorliegend hält das Auflösungsbegehren der Beklagten auch der zweitgenannten Ansicht stand. Es ist nicht offensichtlich erfolglos. Eine Erfolglosigkeit des Auflösungsantrags der Beklagten drängt sich nicht jedem Kundigen geradezu auf. Dies gilt jedenfalls für den von ihr vorgetragenen Auflösungsgrund „Äußerungen des Klägers über Herrn H. im Kammertermin des Arbeitsgerichts am 21. September 2022“. Dieser Sachverhalt ist nicht auf den ersten Blick klar ungeeignet, die Voraussetzungen einer Unzumutbarkeit iSv. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu erfüllen. Es liegt für den Kundigen nicht auf der Hand, dass die Beklagte mit diesem Begründungsstrang nicht durchdringen wird. Zur Vermeidung von Missverständnissen: Damit wird nicht etwa eine vorläufige Bewertung dieses Auflösungsgrunds als voraussichtlich erfolgversprechend vorgenommen. Der Blickwinkel ist umgekehrt. Es geht darum, offensichtlich unzulässige oder offensichtlich unbegründete Auflösungsanträge auszusortieren. In diese Kategorien fällt der vorliegende Auflösungsantrag nicht. Ob er – sollte es zu einer Entscheidung über ihn kommen - Erfolg haben wird, wird die Berufungskammer zu gegebener Zeit im Einzelnen prüfen. 2. Somit ist der im hier angegriffenen Teilurteil titulierte Weiterbeschäftigungsanspruch untergegangen. Im Rahmen der - bei der Anwendung von § 769 ZPO gebotenen - Abwägung wirkt sich dies ausschlaggebend zugunsten der Beklagten aus, nachdem keine Interessen des Klägers erkennbar sind, die trotz untergegangenen Anspruchs die Ermöglichung der Vollstreckung aus dem Titel weiter rechtfertigen würden. Das führt zur einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungstitel. III. Gem. § 64 Abs. 7, § 55 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG entscheidet die Vorsitzende über diesen Antrag allein, und gem. § 64 Abs. 7, § 55 Abs. 2 Satz 1 ArbGG entscheidet sie ohne mündliche Verhandlung. Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 62 Abs. 1 Satz 5 ArbGG). Dies gilt in entsprechender Anwendung auch für Entscheidungen nach § 769 ZPO (vgl. LAG Düsseldorf 25. Februar 2022 - 4 Sa 37/22 – aaO Rn. 37 mwN).