9 Sa 47/19

Leitsatz: 1. Der während der Elternzeit entstehende Urlaub verfällt nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG (BAG 19.03.2019 - 9 AZR 495/17).(Rn.34) 2. Die Verjährung des während der Elternzeit entstehenden Urlaubs beginnt - die Möglichkeit der Verjährung unterstellt - frühestens mit dem Ende der (letzten) Elternzeit.(Rn.40) 3. Das Verständnis von § 17 Abs. 1 BEEG iVm. § 7 Abs. 3 Satz 1 bis 3 BUrlG, wonach letztere Vorschrift auf Urlaubsansprüche, die während der Elternzeit entstanden sind, nicht anwendbar ist und der Urlaub im Falle einer unterbliebenen Kürzung nach § 17 Abs. 1 BEEG bei Ende des Arbeitsverhältnisses abzugelten ist, ist nicht verfassungswidrig.(Rn.36) 4. Zur Bindungswirkung einer Revisionsentscheidung(Rn.35) I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Offenburg vom 8.2.2017 - 6 Ca 341/16 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 14.525,16 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 15.5.2016 zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtstreits. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Klägerin, soweit über sie noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, ist begründet. I. Bezüglich der Zulässigkeit der Berufung wird auf die Ausführungen im Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 7. Juli 2017 Bezug genommen. II. Die Berufung ist weitgehend begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung für die Jahre 2011-2016 nach § 17 Abs. 3 BEEG im Umfang von insgesamt 13.594,06 €. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin - mittlerweile unstreitig - für die Jahre 2011-2014 einen Urlaubsanspruch von insgesamt 29 Arbeitstagen, für das Jahr 2015 von 30 Tagen und für das Jahr 2016 anteilig (bis einschließlich April 2016) 10 Tagen 4/12 von 30 Tagen nach § 5 Abs. 1 c BUrlG) hatte, stand der Klägerin für den streitgegenständlichen Zeitraum ein Anspruch von 156 Urlaubstagen zu. Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin am 14. Mai 2016 durch ihre Kündigung mit dem Ende der Elternzeit geendet hat, war der Urlaub nach § 17 Abs. 3 BEEG abzugelten. Unter Beachtung der nach § 563 Abs. 2 ZPO bindenden Rechtsausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 19. März 2019 - 9 AZR 495/17 - ist der Urlaub nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG jeweils am 31. März des Folgejahres verfallen und kann nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch nicht mehr nach § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG gekürzt werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Berufungsgericht an die Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts gebunden: Die verfahrensrechtlichen Bindungen dienen dem höherrangigen Zweck, einen alsbaldigen Rechtsfrieden zwischen den Prozessparteien herbeizuführen. Sie sind daher zwar nicht exakt, aber tendenziell einer Rechtskraft vergleichbar. Dementsprechend ist das Berufungsgericht an die der Aufhebung zugrundeliegende Rechtsauffassung selbst dann gebunden, wenn nach seiner Ansicht ein Rechtssatz übersehen oder ein solcher irrtümlich falsch ausgelegt worden ist (vgl. BGH Beschl. v. 4. Mai 1994 - XII ARZ 36/93, NJW 1994, 2956, 2957). Die Bindung an das zurückverweisende Urteil besteht auch bei verfassungsrechtlichen Bedenken des Berufungsgerichts (vgl. BVerfGE 65, 132, 137f.), insbesondere kann sich dieses der Bindung nicht mit dem Argument entziehen, die Ansicht des Revisionsgerichts sei greifbar gesetzeswidrig (vgl. BGH 4. Mai 1994 - XII ARZ 36/93, NJW 1994, 2956, 2957; BGH 21. November 2006, XI ZR 347/05, Rn 20 f). Die von der Beklagten geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene Gesetzesauslegung sind deshalb - allein für das vorliegende Verfahren - irrelevant. Damit ist es auch unerheblich, dass die Revisionsentscheidung in der Literatur Kritik erfahren hat (Jarsch, BB 2019, 2743ff). Damit scheidet, losgelöst davon, ob überhaupt die Voraussetzungen dafür gegeben sind, auch die von der Beklagten angeregte Vorlage der Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 17 Abs. 1 BEEG an das BVerfG aus. Das Bundesarbeitsgericht hat bindend entschieden, dass der Klägerin ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung dem Grunde nach zusteht, wenn die Beklagte keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Kürzungserklärung nach § 17 Abs. 1 BEEG abgegeben hat. Nur zur Beurteilung dieser offenen Frage bleibt dem Berufungsgericht ein rechtlicher und tatsächlicher Entscheidungsfreiraum, der obsolet geworden ist, weil mittlerweile unstreitig ist, dass das jedenfalls nach der Erklärung der Inanspruchnahme der Elternzeit durch die Klägerin auch für das erste Kind nicht der Fall war. Im Übrigen liegt eine Verfassungswidrigkeit auch nicht vor. Die Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass durch die geänderte Rechtsprechung des BAG bei Vereinbarung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses durch Sonderurlaub kein Urlaubsanspruch entsteht, während bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses durch die Inanspruchnahme von Elternzeit Urlaub entsteht, den der Arbeitgeber aber kürzen kann bzw. schon zu Beginn der Elternzeit kürzen muss, will er nicht Gefahr laufen, den Urlaub u.U. abgelten zu müssen. Die Vorschrift des § 17 BEEG, die analog § 4 ArbPlSchG zum Schutz des Arbeitgebers gedacht war, wird dadurch jetzt zwar zu einer „Last“ für den Arbeitgeber. Jedoch ist nicht jede gesetzgeberische Ungleichbehandlung ein Verfassungsverstoß. Die vorliegende Ungleichbehandlung ist hinnehmbar, denn sie relativiert sich dadurch, dass der Gesetzgeber dem Arbeitgeber die Möglichkeit einräumt, den Urlaub zu kürzen. Er muss nur vor Ende des Arbeitsverhältnisses diese Kürzung erklärt haben und hat diese Möglichkeit schon ab der Erklärung der Inanspruchnahme. Aus diesem Grund ist es dem Berufungsgericht verwehrt, sich mit den durchaus vertretbaren Einwendungen der Beklagten in dem vorliegenden Rechtsstreit auseinanderzusetzen. Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verjährt. Die Frage der Verjährung ist durch das Berufungsgericht zu prüfen, denn die Beklagte hat sich erstmals nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts auf die Verjährung der Urlaubsansprüche des Jahre 2011 und 2012 berufen. Eine Verjährung des Urlaubsanspruches findet nach der Rechtsprechung des BAG nicht statt (BAG 5. Dezember 1995 - 9 AZR 666/94, II.4. d. Gründe, NZA 1997, 151, beck-online, ebenso Düwell in NK-ArbR § 7 BUrlG Rn 91; zuletzt ausdrücklich offen gelassen in BAG 19. März 2019, 9 AZR 881/16). Die Rechtsprechung des EuGH (EuGH 29. November 2017, C 214/16, dazu Zimmermann in AT/BUrlG § 13 Rn 49 ff.) dürfte hier nicht entgegenstehen, da es mit der Rechtsprechung des EuGH (4. Oktober 2018, C 12/17) vereinbar ist, dass in einem ruhenden Arbeitsverhältnis von vorne herein kein Urlaub entsteht - dann kann er aber ggf. ohne unionsrechtlichen Verstoß auch verjähren. Jedenfalls für die Urlaubsansprüche, die während der Elternzeit entstehen und die von der Arbeitnehmer/in - sofern keine Kürzung erfolgt - erst nach Ende der Elternzeit genommen werden können, beginnt die Verjährung - falls überhaupt - frühestens ab dem Ende der Elternzeit. Einem früheren Beginn der Verjährung stehen die besonderen Regelungen des § 17 Abs. 1 und 2 BEEG entgegen. Diese würden bei mehr als drei Jahre andauernden Elternzeiten bei der Geburt mehrerer Kinder regelmäßig durch die dann eingetretene Verjährung leerlaufen. Dies ergibt sich insbesondere aus § 17 Abs. 2 BEEG, der sich mit einer Verjährung des Urlaubsanspruchs beginnend ab dem Ende des Urlaubsjahres nicht in Einklang bringen lässt, weil der übertragene Urlaub dann in Fällen länger andauernder Elternzeit schon verjährt wäre. Auch das vom BAG seiner Entscheidung zugrunde gelegte Verständnis des Verhältnisses von § 7 Abs. 3 BUrlG zu § 17 Abs. 1 und 2 BEEG spricht gegen einen früheren Verjährungsbeginn, denn wenn der Urlaub wegen des besonderen Fristenregimes nicht dem Verfall unterliegen soll, damit ihn der Arbeitnehmer am Ende der Elternzeit nehmen kann - sofern sich der Arbeitgeber nicht zur Kürzung entschließt - würde das bei längeren Elternzeiten dadurch konterkariert. Auf die Berufung der Klägerin war das arbeitsgerichtliche Urteil daher abzuändern und der Klägerin der geltend gemachte Anspruch weitgehend zuzusprechen. Die Berufung war zurückzuweisen, soweit die Klägerin für die Jahre vor 2014 einen Urlaubsabgeltungsanspruch von mehr als 29 Tagen geltend gemacht hat. Da der Urlaubsabgeltungsanspruch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses entsteht, war er am 15. Mai 2016 fällig und daher nach §§ 280, 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen. Eine Mahnung war nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. Über die Anschlussberufung der Beklagten war nicht mehr zu entscheiden, da diese bereits rechtskräftig abgewiesen wurde. III. Nach § 92 Abs. 2 ZPO hat die Beklagte die Kosten des Rechtstreits zu tragen, denn die Zuvielforderung der Klägerin war geringfügig. Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Parteien streiten über Urlaubsabgeltung für die Jahre 2011 bis 2015. Die Klägerin war ab dem 1. April 2005 bei der Beklagten gegen eine Vergütung von zuletzt 2.017,20 Euro brutto als Bürokauffrau beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 31. März 2005 vereinbarten die Parteien einen Jahresurlaub von 27 Arbeitstagen. Nach Ablauf des Beschäftigungsverbots im Anschluss an die Geburt ihrer Tochter am 28. August 2010 nahm sie ab dem 24. Oktober 2010 bis zum 23. Oktober 2012 Elternzeit in Anspruch. Diese verlängerte sie bis zum 23. Oktober 2013. Für ihren am 15. Mai 2013 geborenen Sohn nahm sie während der ersten Elternzeit eine zweite Elternzeit vom 15. Mai 2013 bis zum 14. Mai 2016 in Anspruch. Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis zum Ende der Elternzeit am 14. Mai 2016. Mit Schreiben vom 22. Juli 2016 verlangte sie von der Beklagten die Abgeltung von insgesamt 70 Arbeitstagen Urlaub für die Kalenderjahre 2014 bis 2016. Die Beklagte wies die Ansprüche am 28. Juli 2016 unter Hinweis auf die Kürzungsmöglichkeit nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG zurück. Mittlerweile ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte nach der Inanspruchnahme der Elternzeit weder für das erste noch für das zweite Kind eine Erklärung zur Kürzung des Urlaubs abgegeben hat. Ebenso ist mittlerweile unstreitig, dass die Klägerin für die Jahre 2011 bis 2014 einen Urlaubsanspruch von je 29 und für die Jahre ab 2014 von je 30 Arbeitstagen hatte. Mit der am 5. September 2016 eingegangenen Klage hat die Klägerin für die Kalenderjahre 2014 und 2015 die Abgeltung von jeweils 30 Arbeitstagen Urlaub und für das Jahr 2016 die Abgeltung von 10 Arbeitstagen Teilurlaub geltend gemacht. Sie hat ihre Klage am 23. September 2016 um die Abgeltung von jeweils 30 Arbeitstagen Urlaub für die Jahre 2011 bis 2013 erweitert. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie für die Jahre 2014, 2015 und 2016 6.517,70 Euro brutto als Urlaubsabgeltung zu bezahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15. Mai 2016; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie für die Jahre 2011, 2012 und 2013 8.379,90 Euro brutto als Urlaubsabgeltung zu bezahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15. Mai 2016. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Unabhängig von einer Kürzungserklärung seien die Urlaubsansprüche der Klägerin für volle Kalenderjahre der Elternzeit jedenfalls am 31. März des auf das Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres verfallen. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin zur Abgeltung des Teilurlaubs für das Jahr 2016 einen Betrag i.H.v. 931,10 Euro brutto nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2016 zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 19. März 2019 die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben, soweit es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat und den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Im weiteren Verlauf des Rechtstreits nach Zurückverweisung des Rechtsstreits hat die Beklagte vorgetragen, das Landesarbeitsgericht sei ausnahmsweise nicht an die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts gebunden, weil diese eine verfassungswidrige richterliche Rechtsfortbildung darstelle, die den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers übergehe. Die allgemeine Handlungsfreiheit des Arbeitgebers aus Art. 2 Abs. 1 GG werde erheblich eingeschränkt, laufe er doch Gefahr, mögliche Urlaubsansprüche über einen langen Zeitraum abgelten zu müssen, es sei denn er habe nachweislich eine Kürzungserklärung abgegeben. Zudem überschreite die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes die Grenzen vertretbarer Auslegung gesetzlicher Vorgaben. Das Ergebnis, das Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG finde während der Elternzeit keine Anwendung hinsichtlich des Urlaubs, der während der Elternzeit entstehe, sei mit zulässigen Auslegungsmethoden nicht erzielbar. Diese Auslegung setze sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinweg und greife damit unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein. § 7 Abs. 3 BUrlG binde den Jahresurlaub strikt an das Kalenderjahr. Die erst wesentlich später eingeführte Regelung des § 17 Abs. 2 BEEG regele nur das Schicksal des Urlaubs, den der Arbeitnehmer vor dem Beginn der Elternzeit nicht erhalten habe abweichend von § 7 BUrlG und betreffe also nicht den Urlaub, der erst nach Beginn der Elternzeit entstehe. Aus der Entstehungsgeschichte des § 17 Abs. 1 BEEG, der letztendlich auf § 4 des Arbeitsplatzschutzgesetzes zurückgehe, ergebe sich, dass vom Gesetzgeber eine Entlastungsmöglichkeit des Arbeitgebers bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses durch Wehrdienst, Mutterschaftsurlaub und später Elternzeit gewollt war. Es ergebe sich daraus aber auch, dass die allgemeinen Vorschriften für Urlaubsteile, die nicht besonders geschützt seien, nicht gelten sollten. Dass der Gesetzgeber gewollt habe, dass eine Kürzung des Urlaubs nur noch durch Erklärung des Arbeitgebers erfolgen könne, nicht jedoch ein Verfall nach allgemeinen Vorschriften, sondern dieser ausgeschlossen worden sein soll, lasse sich weder den Gesetzesmaterialien noch dem Gesetz entnehmen. Die Kürzungsmöglichkeit betreffe systematisch nicht § 7 Abs. 3 BUrlG, sondern den Umfang des Urlaubsanspruchs, der sich aus den Vorschriften der §§ 3-5 BUrlG ergebe. Falsch und frei erfunden sei die Annahme, dass das „Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG während der Elternzeit keine Anwendung finde“ und die gesetzlichen Sonderregelungen in § 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BEEG dem § 7 Abs. 3 BUrlG vorgingen. Das Bundesarbeitsgericht differenziere nicht hinreichend zwischen dem Urlaub, der bereits vor dem Beginn der Elternzeit entstanden sei und dem Urlaub, der während der Elternzeit entstehe. Der Gesetzgeber habe in § 17 BEEG unterschiedliche Regelungen mit unterschiedlichen Zielen aufgenommen, nämlich in § 17 Abs. 1 BEEG eine Entlastungsregelung für den Arbeitgeber und in § 17 Abs. 2 BEEG eine Regelung zum Schutz des Arbeitnehmers für Urlaubsansprüche, die vor (!) der Elternzeit entstanden seien. Die vom BAG in Bezug genommene Entscheidung vom 28. Juli 1992, 9 AZR 340/91 stütze die Auffassung nicht, nach der § 7 Abs. 3 BUrlG hier nicht anzuwenden sei, denn sie beträfen nur den Urlaub, der bereits vor Beginn der Elternzeit entstanden sei. Daraus lasse sich gerade nicht schließen, dass § 17 Abs. 1 BEEG den der Kürzung unterliegenden Urlaubsanspruch - auch soweit er nach Beginn der Elternzeit entstanden sei - vom Urlaubsjahr abkoppeln und ihn von einem Verfall nach § 7 Abs. 3 BUrlG während der Elternzeit ausnehme. § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG verhalte sich zum Verfall des während der Elternzeit entstehenden Urlaubs überhaupt nicht. Das Kürzungsrecht des Arbeitgebers solle nicht dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaub während der Elternzeit nicht in Anspruch nehmen könne, denn dies wäre unsinnig, sondern dass der Arbeitgeber durch Urlaubsansprüche belastet werde für Zeiten, für die er keine Gegenleistung erhalten habe. Diese Entlastung des Arbeitgebers war Sinn und Zweck der Regelung, an der der Gesetzgeber seit seiner Einführung nichts geändert habe. So gehe das BAG selbst davon aus, dass § 7 Abs. 3 BUrlG auch im Interesse des Arbeitgebers ein unbegrenztes Ansammeln von Urlaubsansprüchen durch den Arbeitnehmer verhindern solle. Gerade bei längeren Elternzeiten komme dieser Zweck aber ebenso zum Tragen. Daher finde auch § 7 Abs. 3 BUrlG volle Anwendung für Urlaubsansprüche, die während der Elternzeit entstanden sind. Soweit das Bundesarbeitsgericht die Kürzungsmöglichkeiten des Arbeitgebers dahingehend einschränke, dass die Kürzungsmöglichkeit nur bestehe, solange das Arbeitsverhältnis noch bestehe, widerspräche auch das dem Willen des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber habe das Kürzungsrecht des Arbeitgebers nicht vom weiteren Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängig gemacht und es auch zeitlich nicht befristet. Den Arbeitgeber belasteten die Zahlungen einer Urlaubsabgeltung in gleicher Weise wie die Zahlung von Urlaubsentgelt und gerade diese Belastungen sollte er durch die Kürzung verhindern können. Aus Art. 3 GG ergebe sich im Übrigen, dass die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes bezüglich des Entfalls eines Urlaubsanspruchs bei Sonderurlaub im gesamten Kalenderjahr auch dann gelten müsse, wenn das Arbeitsverhältnis durch die einseitige Inanspruchnahme von Elternzeit zum Ruhen gebracht werde. Das Verfahren sei auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen zu der Frage, ob § 17 BEEG im Sinne der Auslegung des Bundesarbeitsgerichtes mit dem Grundgesetz vereinbar ist, weil es den Arbeitgeber bei der Inanspruchnahme von Elternzeit schlechter behandle als bei einer sonstigen rechtsgeschäftlichen Vereinbarung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses. Im Übrigen werde der Einwand der Verjährung erhoben, denn Urlaubsansprüche aus dem Kalenderjahr 2011 seien mit Ablauf des Kalenderjahres 2014 und die aus dem Kalenderjahr 2012 mit Ablauf des Kalenderjahres 2015 verjährt. Die Klägerin beantragt zuletzt, Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg — Kammern Offenburg — vom 8. Februar 2017, Az. 6 Ca 341/16 wird abgeändert: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Jahre 2014, 2015 und 2016 Euro 6.517,70 brutto als Urlaubabgeltung zu bezahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15. Mai 2016. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Jahre 2011, 2012 und 2013 Euro 8.379,90 brutto als Urlaubsabgeltung zu bezahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15. Mai 2016. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin nimmt Bezug auf ihr bisheriges Vorbringen verteidigt die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze wie auch die Ausführungen im Tatbestand des Urteils des Landesarbeitsgerichts vom 7. Juli 2017 Bezug genommen.