9 Sa 28/22

Leitsatz: Ein in AGB vereinbarter vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt ist nur dann wirksam, wenn er ausdrücklich darauf hinweist, dass spätere Individualabreden über vertraglich nicht geregelte Gegenstände oder über Sonderzuwendungen nicht vom Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst werden (im Anschluss an BAG, Urteil vom 14. September 2011 - 10 AZR 526/10, Rn. 38 - 40; anders LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 12. Oktober 2021 - 11 Sa 33/21, S. 17 der Gründe). I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Villingen-Schwenningen vom 11.05.2022 Az.: 4 Ca 41/22 teilweise abgeändert: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.566,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.891,50 brutto seit 11.07.2020, 11.12.2020, 11.07.2021 und 11.12.2021 zu bezahlen. 2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtstreits zu tragen. II. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. Die zulässige Berufung ist bezüglich des Zahlungsantrags begründet und führt zur Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. I. Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung ist innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsschrift genügt den Anforderungen des § 46c Abs. 3 ArbGG und setzt sich in ausreichendem Maß mit der angegriffenen Entscheidung auseinander. Die Berufung ist daher zulässig. II. Die Berufung ist überwiegend begründet. 1. Die Berufung ist jedoch bezüglich des Antrags 3 (Erteilung einer Lohnabrechnung) unbegründet, denn das Arbeitsgericht hat diesen Klageantrag zu Recht als nach § 259 ZPO als unzulässig abgewiesen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen. Das Vorbringen in der Berufung führt zu keiner Abänderung; vielmehr stellt es reine Mutmaßungen dar und unterstellt der Beklagten anlasslos ein rechtswidriges Verhalten und einen beabsichtigten Verstoß gegen öffentlich – rechtliche Vorschrift wie § 108 GewO. Insoweit ist die Berufung zurückzuweisen. 2. Im Übrigen ist die Berufung begründet, denn dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von Urlaubs – und Weihnachtsgeld in der geltend gemachten Höhe 7.566,00 Euro brutto (4 x 1.891,50 Euro) aus dem Rechtsgrund der betrieblichen Übung zu. a) Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers haben die Mitarbeiter in den Jahren 2016 bis 2019 jeweils ein halbes Bruttogehalt als Weihnachts- bzw. Urlaubsgeld erhalten. Einen gesonderten Vorbehalt bei der jeweiligen Zahlung, der geeignet wäre, das Entstehen einer betrieblichen Übung zu verhindern, hat die Beklagte nicht gemacht. Durch diese gleichbleibende Verhaltensweise der Beklagten durfte der Kläger darauf vertrauen, dass sich die Beklagte ihm gegenüber verpflichten wolle, derartige Zahlungen zukünftig immer zu leisten. Zwar hat die Beklagte in den Jahren vor dem Jahr 2016 die Zahlungen nicht konstant erbracht. Das ändert aber nichts daran, dass der Kläger durch die viermalige vorbehaltslose Zahlung ein entsprechendes Vertrauen entwickeln durfte, weil durch die „Lücken“ in der Zahlung in den Vorjahren für ihn nicht erkennbar war, dass die Beklagte sich nicht zur dauerhaften Leistung verpflichten wollte. In den Jahren 2009 und 2010 ohne Zahlung war eine betriebliche Übung noch nicht entstanden, sondern diese entstand erst durch die dreimalige Zahlung in den Jahren 2011 bis 2013. Die Nichtzahlung in den Jahren 2013 und 2014 konnte diesen entstandenen Anspruch nicht wieder entziehen. b) Dem Entstehen eines Rechtsanspruchs aus einer betrieblichen Übung steht auch nicht der Freiwilligkeitsvorbehalt in Ziff. 3 lit. e) des Arbeitsvertrages vom 16.08.2006 entgegen. Dieser hält der Kontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB nicht stand und ist daher unwirksam. aa) Unstreitig handelt es sich bei dem Arbeitsvertrag vom 16.08.2006 – schon nach dem Erscheinungsbild und der allgemein gehaltenen Formulierung um allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 ff BGB. bb) Das Gericht hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass dieser Freiwilligkeitsvorbehalt unwirksam ist (Urteil v. 10.01.2022, 9 Sa 66/21). Sie stellt auch nachträglich vereinbarte Sonderzahlungen unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt. Die Klausel macht nicht deutlich, dass auf Sonderzuwendungen jedenfalls dann ein Rechtsanspruch besteht, wenn diese zuvor zwischen den Parteien vereinbart worden sind. So hat das Bundesarbeitsgericht für einen allgemeinen Freiwilligkeitsvorbehalt ausgeführt: Eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers liegt auch darin, dass der vertragliche Vorbehalt spätere Individualabreden i.S.v. § 305b BGB erfasst. Nach § 305b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Individualabreden können grundsätzlich alle Abreden zwischen den Vertragsparteien außerhalb der einseitig vom Verwender vorgegebenen Geschäftsbedingungen sein. Sie können sowohl ausdrücklich als auch konkludent getroffen werden (vgl. zu § 4 AGBG: BGH 6 März 1986 - III ZR 234/84 - zu II 2 a der Gründe, NJVV 1986, 1807). Auch nachträglich getroffene Individualabreden haben Vorrang vor kollidierenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigt haben oder sich der Kollision mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bewusstgeworden sind (BGH 21. 09. 2005 - XII ZR 312/02 - zu 2 a der Gründe, BGHZ 164, 133). Mit diesem Vorrang der Individualabrede ist ein Freiwilligkeitsvorbehalt nicht zu vereinbaren, der so ausgelegt werden kann, dass er Rechtsansprüche aus späteren Individualabreden ausschließt (vgl. auch zur doppelten Schriftformklausel: BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 39, BAGE 126, 364). Darüber hinaus weicht eine solche Regelung von dem allgemeinen Grundsatz "pacta sunt servanda" (Verträge sind einzuhalten) ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Jeder Vertrag und die sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen sind für jede Seite bindend (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 34, BAGE 116, 267; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 4 a der Gründe, BAGE 113, 140). Dies gilt auch für nach Abschluss des ursprünglichen Vertrags im laufenden Arbeitsverhältnis eingegangene Verpflichtungen. Von diesen kann nicht unter Hinweis auf einen vertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalt wieder Abstand genommen werden (BAG, Urteil vom 14. September 2011 — 10 AZR 526/10, Rn. 38 - 40). In der Konsequenz bedeutet das, dass ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt nur dann wirksam ist, wenn der ausdrücklich darauf hinweist, dass spätere Individualabreden über vertraglich nicht geregelte Gegenstände oder wie hier über Sonderzuwendungen nicht vom Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst werden (Schaub/Linck Arbeitsrechtshandbuch § 35 Rn. 101; Preis/Sagan, Der Freiwilligkeitsvorbehalt im Fadenkreuz der Rechtsgeschäftslehre — Chronik eines angekündigten Todes, NZA 2012, S. 697, 704). Unter Anlegung dieses Maßstabes ist die vorliegende Klausel ebenfalls aus diesem Grunde unwirksam. Eine hinreichend eindeutige Auslegung dahingehend, dass sie Rechtsansprüche aus späteren Individualabreden nicht ausschließen will ist nicht möglich (anders LAG Baden — Württemberg, Urteil vom 12.10.2021, 11 Sa 33/21, S 17 der Gründe). Die vertragliche Freiwilligkeitsklausel in Nr. 3e des Arbeitsvertrages äußert sich zur Frage des Vorrangs von späteren Individualvereinbarungen nicht. Sie regelt lediglich, dass die Zahlung von Sonderzuwendungen, auch wenn die Zahlung mehrfach und ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgt keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründet. Der Zweck einer solchen Klausel besteht regelmäßig darin, das Entstehen einer betrieblichen Übung oder auch einer — wie hier — „individuellen Übung" zu verhindern. Gleichwohl schließt das nicht aus, dass außerhalb möglicher betrieblicher Übungen abweichende Individualvereinbarungen auch nach Vertragsabschluss geschlossen werden, die dem Arbeitnehmer einen Rechtsanspruch einräumen. Dazu steht die Klausel jedoch im Widerspruch, weil sie abschließend regelt, dass die Zahlung von Sonderzuwendungen im freien Ermessen des Arbeitgebers liegt und hierauf kein Rechtsanspruch besteht. Die Klausel ist zumindest mehrdeutig im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB. Diese Mehrdeutigkeit wird noch dadurch unterstrichen, dass in Nr. 10 des Arbeitsvertrages ausdrücklich geregelt ist, dass abweichende Regelungen nicht bestehen und der Schriftform bedürfen. Die Parteien haben hier für abweichende Regelungen noch eine zusätzliche Hürde aufgebaut, nämlich die Schriftform, so dass für den Arbeitnehmer der Eindruck entsteht, dass selbst dann, wenn er mit dem Arbeitgeber mündlich, aber ausdrücklich einen Rechtsanspruch auf eine Sonderzuwendung vereinbart, dieser in zweifacher Hinsicht unwirksam ist, nämlich wegen Verletzung der Schriftformklausel und, weil Sonderzuwendungen immer im freien Ermessen des Arbeitgebers stehen. Jedenfalls ist eine eindeutige Auslegung der Klausel dahingehend, dass sie individuelle Vereinbarungen über Sonderzuwendungen nicht erfasst, nicht möglich. Daher benachteiligt die Klausel den Arbeitnehmer unangemessen, weil sie den Eindruck erweckt, dass individuelle Vereinbarungen für die Beklagte als Verwenderin der Klausel unverbindlich seien. Da die Klausel unwirksam ist, kann sie folglich das Entstehen eines Rechtsanspruches durch konkludentes Verhalten nicht verhindern. Das Gericht verkennt nicht die im arbeitsgerichtlichen Urteil und in der Berufungserwiderung aufgezeigte Kritik an dieser Entscheidung. Auch kann diese Entscheidung dahin verstanden werden, dass in jeder für den Arbeitnehmer nachteiligen Regelung in AGB das wiedergebeben werden muss, was sowieso schon im Gesetz steht, nämlich, dass abweichende Individualabreden vorgehen. Gleichwohl hält das erkennende Gericht an der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedenfalls für vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte fest, wenn jedenfalls der Eindruck entstehen kann, dass sie auch nachfolgende bessere Individualabreden erfassen können. c) Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB. Aus diesem Grund war das Urteil des Arbeitsgerichts insoweit abzuändern. III. Nach §§ 91 Abs. 1 i.V.m. 92 Abs. 2 ZPO hat die Beklagte die Kosten des Rechtstreits zu tragen, da sie ganz überwiegend unterlegen ist. Die Revision war zuzulassen. Die Parteien streiten über Ansprüche auf Weihnachts- und Urlaubsgeld für die Jahre 2020 und 2021 auf Grundlage einer betrieblichen Übung. Der Kläger ist auf der Grundlage des von der Rechtsvorgängerin der Beklagten einseitig vorgegebenen schriftlichen Arbeitsvertrages vom 16.08.2006, als Abteilungsleiter Lager bzw. Fachkraft Lagerwirtschaft beschäftigt. Er erhielt zuletzt eine Vergütung in Höhe von 3.783 EUR brutto monatlich, ab Oktober 2020 in Höhe von 4.000 EUR brutto monatlich. Der Kläger hat das Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich durch Eigenkündigung beendet. Die Beklagte hat die aus der Tabelle im arbeitsgerichtlichen Urteile Seite 1 ersichtlichen Zahlungen – mit Lohnlauf Juni als Urlaubsgeld und Lohnlauf November als Weihnachtsgeld – erbracht, wobei der Kläger dies mit jeweils 50% des korrespondierenden Bruttomonatsvergütung einordnet. Jahr Urlaubsgeld Weihnachtsgeld 2016 1.411,50 EUR 1.411,50 EUR 2017 1.453,85 EUR 1.453,85 EUR 2018 1.806,13 EUR 1.806,13 EUR 2019 1.891,50 EUR 1.891,50 EUR In den Jahren 2020 und 2021 wurden keine Zahlungen geleistet. Der Arbeitsvertrag vom 16. August 2006 (Bl. 4 ff. d. A.) lautet auszugsweise wie folgt: 3. Vergütung a) Der Arbeitnehmer erhält ab 01.10.2006 ein Monatsgehalt von 3.100,00 Euro brutto. b) ... c) ... d) ... e) Die Zahlung von Sonderzuwendungen insbesondere von Weihnachts- und/ oder Urlaubsgeld liegt im freien Ermessen des Arbeitgebers und begründet keinen Rechtsanspruch für die Zukunft, auch wenn die Zahlung mehrfach und ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgt. Scheidet der Arbeitnehmer innerhalb von 3 Monaten nach Zahlung der Sonderzuwendung aufgrund eigener Kündigung oder einer Kündigung des Arbeitgebers aus dem Betrieb aus, ist der Arbeitnehmer zur Rückzahlung der erhaltenen Sonderzahlung in voller Höhe verpflichtet. Dies gilt nicht im Falle einer betriebsbedingten Kündigung des Arbeitgebers. 8. Nebenabreden und Vertragsänderung: Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderung und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger vorgetragen, dass der Anspruch aufgrund einer betrieblichen Übung bestehe. Der Anspruch sei zumindest durch die Zahlungen in den Jahren 2016-2019 entstanden. Der vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalt sei unwirksam und halte einer AGB-Kontrolle nicht stand. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der so ausgelegt werden könne, dass er Rechtsansprüche aus späteren Individualabreden ausschließe, sei unwirksam. Es hätten ausdrücklich nachfolgende individualrechtliche Abreden ausgenommen werden müssen. In Kombination mit der einfachen Schriftformklausel werde der Eindruck verstärkt, dass eine Individualabrede nicht vorrangig sei. Außerdem sei die arbeitsvertragliche Regelung widersprüchlich, da – beim „einfachen Lesen für einen Verbraucher“ – der Eindruck erweckt werde, dass dem Kläger eine Zahlung zugesagt sei. Dieser Eindruck werde dadurch verstärkt, dass die Zahlung solcher Sonderzuwendungen in der Medizintechnik üblich sei. Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger € 7.566,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils € 1.891,50 brutto seit 11.07.2020, 11.12.2020, 11.07.2021 und 11.12.2021 zu bezahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, nach Zahlung der mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Forderung dem Kläger für die Monate Juni 2020, November 2020, Juni 2021 und November 2021 eine Entgeltabrechnung zu erteilen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es sei ein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt vereinbart worden, der das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Sonderzahlung verhindere. Der vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalt halte auch einer AGB-Kontrolle stand. Die Klausel sei nicht überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB und auch nicht intransparent nach § 307 Abs. 1 BGB. Schließlich liege auch keine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB vor. Zudem verstoße die Klausel nicht gegen den Vorrang der Individualabrede, sondern sei klar und unmissverständlich und beziehe sich nicht auf alle Ansprüche unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund, sondern auf Sonderzahlungen, explizit Weihnachts- und Urlaubsgeld. Der Kläger habe auch nicht über die Jahre hinweg regelmäßig die Zahlungen erhalten, sondern unregelmäßig und auch in unregelmäßiger Höhe. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Klageantrag zu 2 (Abrechnung) sei als Antrag auf zukünftige Leistung unzulässig. Im Übrigen sei die Klage unbegründet, dass eine betriebliche Übung aufgrund des vertraglichen Freiwilligkeitsvorbehaltes nach 3 e) des Arbeitsvertrages nicht habe entstehen können. Dieser halte der AGB – Kontrolle stand, insbesondere sei er klar und verständlich formuliert und nicht überraschend. Es liege insbesondere keine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB vor. Anders als vom LAG Baden-Württemberg vom 10. Januar 2022 – 9 Sa 66/21 angenommen müsse der Vorrang der Individualabrede bei einem solchen Freiwilligkeitsvorbehalt nicht noch ausdrücklich klargestellt werden. Der Vorrang von Individualabreden nach § 305b BGB werde durch den Freiwilligkeitsvorbehalt nicht „verschleiert“. Vielmehr lasse die vertragliche Formulierung für die in den Verkehrskreisen maßgeblich beteiligten Vertragspartner der Verwender – also die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer – klar erkennen, dass es sich um Sonderzahlungen handelt und allein das Entstehen einer betrieblichen Übung ausgeschlossen werden soll. Wer die Klausel liest, verstehe und begreife, dass damit die vorbehaltlose Zahlung von Sonderzuwendung für die Zukunft ungewiss ist und nicht anspruchsbegründet wirkt, gehe aber nicht davon aus, dass auch eine spätere, anderweitige, konkret-individuelle Absprache nicht verbindlich sein könnte oder sollte. Gegen das dem Klägervertreter am 30.05.2022 zugestellte Urteil legte der Kläger fristgerecht am 17.06.2022 Berufung ein und begründete diese sogleich. Zur Begründung führt er aus, dass entweder eine betriebliche Übung oder vergleichbarer individualrechtlicher Anspruch begründet worden ist. Weder der Freiwilligkeitsvorbehalt in Ziff. 3 lit. e) des Arbeitsvertrages noch die einfache Schriftformklausel in Ziff. 8 des Arbeitsvertrages könnten verhindern, dass es zu einer konkludenten Vertragsänderung, entweder durch eine betriebliche Übung oder individualvertraglich komme. Die Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot, da sie den Arbeitnehmer daran hindere, nachträglich entstandene Rechte gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen (vgl. Urteil des LAG Baden-Württembergs vom 10.01.2022, Az. 9 Sa 66/21). Der Freiwilligkeitsvorbehalt in Ziff. 3 lit. e) des Arbeitsvertrages stelle nicht ausdrücklich klar, dass individualvertragliche Vereinbarungen ausgenommen sind. Die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass es für den Arbeitnehmer klar erkennbar wäre, dass der Freiwilligkeitsvorbehalt nur das Entstehen einer betrieblichen Übung ausschließen würde und er ebenso erkennen könne, dass spätere konkret individuelle Absprachen verbindlich und nur die Zahlungen von Sonderzuwendungen in der Zukunft ungewiss wären, sei falsch. Die wenigsten Arbeitnehmer wüssten, dass ein Arbeitsvertrag mündlich, geschweige denn konkludent geändert werden könne, insbesondere falls der Arbeitsvertrag wie in diesem Fall eine Schriftformklausel beinhaltet. Aufgrund des Freiwilligkeitsvorbehaltes in Verbindung mit der Schriftformklausel werde jeder nicht anwaltlich beratene Arbeitnehmer davon abgehalten, spätere Ansprüche geltend zu machen, die zuvor konkludent oder nur mündlich vereinbart wurden. Auch die Verwerfung des Klageantrags zu Ziff. 2 als unzulässig durch das Arbeitsgericht Villingen-Schwenningen sei zu Unrecht erfolgt. Es bestehe gerade die Besorgnis, dass die Beklagte ohne eine entsprechende Titulierung der Entgeltabrechnungen diese nicht oder nur mit erheblicher Verzögerung erteilen werde, denn das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehe nicht mehr. Aufgrund des nicht mehr bestehenden Arbeitsverhältnisses und der Zerrüttung ist zu befürchten, dass die Beklagte bei einem Obsiegen des Klägers die Erteilung der Lohnabrechnung unterlässt oder zumindest verzögert, falls diese nicht ausgeurteilt wurde. Der Kläger beantragt daher: Das Urteil des Arbeitsgerichts Villingen-Schwenningen vom 11.05.2022 Az.: 4 Ca 41/22 wird abgeändert: 1. Die Beklagte/Berufungsbeklagte wird verurteilt, an den Kläger/Berufungskläger 7.566,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.891,50 brutto seit 11.07.2020, 11.12.2020, 11.07.2021 und 11.12.2021 zu bezahlen. 2. Die Beklagte/Berufungsbeklagte wird verurteilt, nach Zahlung der mit Klageantrag Ziff. 2 geltend gemachten Forderung dem Kläger/Berufungskläger für die Monate Juni 2020, November 2020, Juni 2021 und November 2021 eine Entgeltabrechnung zu erteilen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Es sei bereits nicht sachgerecht, sich auf die Entscheidung des BAG 10 AZR 526/10 zu berufen. Im vorliegenden Fall habe der Kläger in den Jahren 2011, 2012 und 2013 Urlaubs- und Weihnachtsgeld erhalten, im Jahr 2014 und 15 aber nur Weihnachtsgeld und kein Urlaubsgeld. Von einer durchgehenden dauerhaften, seit 2007 bis 2019 erfolgten Zahlung dieser Sonderzuwendungen könne keine Rede sein, so dass sich der Kläger auf die genannte Entscheidung nicht berufen könne, in der es zudem um ein 13. Monatsgehalt gegangen sei, während im vorliegenden Fall Urlaub- und Weihnachtsgeld von dem streitigen Freiwilligkeitsvorbehalt klar erfasst würden. Entgegen der Meinung der Berufung müsse der Vorrang der Individualabrede bei einem solchen Freiwilligkeitsvorbehalt eben nicht ausdrücklich klargestellt werden. Der Grundsatz der Individualabrede nach § 305 b BGB werde auch durch den Freiwilligkeitsvorbehalt nicht „verschleiert“. Vielmehr lasse die vertragliche Formulierung für die in den Verkehrskreisen maßgeblich beteiligten Vertragspartner klar erkennen, dass es sich um Sonderzahlungen handelt und allein das Entstehen einer betrieblichen Übung oder konkludenten Einigung ausgeschlossen werden soll. Auch die nach Abschluss des Vertrags vorbehaltslos geleisteten Zahlungen und im Übrigen auch gerade die nicht geleisteten Zahlungen in den Jahren 2009, 2010, 2014, 2015 brächten deutlich zum Ausdruck, dass die Leistung von diesen Sonderzahlungen ohne rechtliche Verpflichtung erfolgt. Das genüge. Der Anspruchsausschluss müsse in seiner Wirksamkeit nicht ständig wiederholt werden. Wenn nunmehr auch beim Freiwilligkeitsvorbehalt ein ausdrücklicher Hinweis auf den Vorrang der Individualabrede (§ 305 b BGB) verlangt werden sollte, würde man den Transparenzgedanken bei weitem übersteigern. Individualabreden haben nach der gesetzlichen Regelung Vorrang. Warum er noch einmal, vertraglich, explizit zum Freiwilligkeitsvorbehalt vereinbart werden soll, sei nicht verständlich. Aus Sicht des objektiven Empfängerhorizontes mache dies eine Klausel erst recht undurchschaubar. Auf die ausführliche Darstellung der kritischen Literatur zur Notwendigkeit eines ausdrücklichen Hinweises auf den Vorrang der Individualabrede in Ziff. 5 der Berufungserwiderung wird Bezug genommen. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Das Gericht hat auf Antrag beider Parteien im schriftlichen Verfahren entschieden.