2 (14) (3) Sa 1099/97

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 15.05.1997 - 1 Ca 222/97 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. 1 T A T B E S T A N D : 2 Der Kläger ist bei der Beklagten seit August 1985 als Stahl- und Betonbauer beschäftigt. Er war in den Jahren 1991 und 1992 Mitglied der Industriegewerkschaft Bau/Steine/Erden. 3 Die tarifgebundene Beklagte zahlte hatte seit Jahren an sämtliche Mitarbeiter ihrer Duisburger Niederlassung unabhängig von ihrer Tarifbindung mit dem Novemberentgelt ein 13. Monatseinkommen nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe vom 17.04.1990 in der Fassung vom 23.06.1995 gezahlt. 4 Nachdem dieser Tarifvertrag zum 31.10.1996 gekündigt worden war, hat die Beklagte mit den Monatsbezügen für den November 1996 an ihre Mitarbeiter ebenfalls unabhängig von ihrer Tarifbindung nur 2/3 des 13. Monatseinkommens gezahlt. An den Kläger zahlte sie 3.502,-- DM brutto. Mit der vorliegenden Klage begehrt er Zahlung des restlichen Drittels in Höhe von 1.748,15 DM brutto. 5 Er hat zur Begründung ausgeführt, daß ihm der Anspruch schon aus Tarifrechtsgesichtspunkten zustehe. Es bestehe beiderseitige Tarifbindung bezüglich des Tarifvertrages über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die gewerblichen Arbeitnehmer und Auszubildenden im Baugewerbe vom 27.04.1990. Da im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Tarifvertrages am 01.04.1990 sowohl der Kläger als auch 6 die Beklagte Mitglied der Tarifvertragsparteien gewesen seien, bestehe die Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 3 TVG fort, bis der Tarifvertrag ende. Wegen des hier streitigen Anspruchs sei der Kläger demnach nicht anders zu behandeln als seine eben 7 falls klagenden Kollegen, die immer noch Mitglied der Industriegewerkschaft Bau/Steine/Erden seien. Im übrigen könne der Kläger sich im Falle einer nicht Tarifgebundenheit auf jeden Fall auf eine bei der Beklagten bestehende betriebliche Übung berufen, wonach alle organisierten und nicht organisierten Arbeitnehmer hinsichtlich der Zahlung eines 13. Monatseinkommens gleich behandelt werden. Aus dieser Gleichbehandlung folge, daß auch nicht tarifgebundene Arbeitnehmer faktisch in den Genuß der Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG kommen müßten, da anderenfalls keine Gleichbehandlung mehr vorliege. 8 Der Kläger hat beantragt, 9 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.748,15 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem entsprechenden Nettobetrag seit dem 15.12.1996 zu zahlen. 10 Die Beklagte hat beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Sie ist der Auffassung, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf ein restliches tarifliches 13. Monatseinkommen in Höhe von 1.748,15 DM brutto nicht zu. 13 Nachdem der einschlägige Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe vom 27.04.1990 zum 31.10.1996 wirksam gekündigt worden sei, habe diese Kündigung die Entstehung eines tariflichen Anspruchs per 30.11.1996 (Stichtag) verhindert. 14 Der Kläger könne sich auch nicht auf § 3 Abs. 3 TVG mit Rücksicht auf seine Gewerkschaftszugehörigkeit in den Jahren 1991 und 1992 mit Erfolg berufen. Denn das Ende des genannten Tarifvertrages im Sinne des § 3 Abs. 3 TVG liege noch vor dem 31.10.1996, weil die ursprüngliche Fassung vom 27.04.1990 unstreitig durch eine Neufassung vom 23.06.1995 ersetzt worden sei. Bei einer Tarifänderung ende die Tarifgebundenheit des aus der Gewerkschaft ausgeschiedenen Arbeitnehmers nämlich bereits mit ihrem Inkrafttreten. 15 Weiter komme dem Kläger auch eine betriebliche Übung für sein Klagebegehren nicht zugute. Zwar bestehe in der Niederlassung Duisburg der Beklagten die Praxis, alle Tarifverträge anzuwenden und insoweit nicht zwischen organisierten und nicht organisierten Arbeitnehmern zu unterscheiden. Von dieser Übung sei auch der Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens erfaßt worden, allerdings nur, solange er gegolten habe. Was die Anwendung nicht mehr geltender (im Verhältnis zu organisierten Arbeitnehmern gegebenenfalls nachwirkender) Tarifverträge betreffe, existiere keine Übung, also auch nicht bezüglich des genannten Tarifvertrages. 16 Auch sei ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gegeben. Die Beklagte habe nämlich in den alten Bundesländern einheitlich allen Arbeitnehmern ein 13. Monatseinkommen in Höhe von 2/3 gewährt, ohne zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern zu unterscheiden. Aus der bloßen Tatsache, daß die Beklagte in Einzelfällen zur Nachzahlung gemäß § 4 Abs. 5 TVG verurteilt werden könne, könne der Kläger zur Stützung seiner Klageforderung nichts herleiten. 17 Das Arbeitsgericht Duisburg hat durch Urteil vom 15.05.1997 der Klage stattgegeben. 18 Zur Begründung hat das Arbeitsgericht, auf dessen Entscheidungsgründe im übrigen verwiesen wird, im wesentlichen ausgeführt: 19 Es könne dahingestellt bleiben, inwieweit der Rechtsauffassung des Klägers gefolgt werden müsse, daß seine Tarifbindung gemäß § 3 Abs. 3 TVG erst zum 30.10.1995 endete, da die Neufassung des Tarifvertrages über das 13. Monatseinkommen für gewerbliche Arbeitnehmer die hier maßgeblichen tariflichen Bestimmungen nicht geändert habe. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgehe, daß die unmittelbare Tarifbindung des Klägers nach seiner Verbandsaustritt mit der inhaltlichen Änderung des Tarifvertrages am 30.06.1995 geendet habe und bereits danach gemäß § 4 Abs. 5 seine Rechtsnormen weiter gegolten haben, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt wurden, so sei festzustellen, daß hier eine anspruchsbegründende betriebliche Übung anzunehmen sei, die ab 1995 als einzelvertragliche Regelung auf das konkrete Arbeitsverhältnis Anwendung finde. Unter Berücksichtigung der Grundsätze der betrieblichen Übung sei ohne weiteres davon auszugehen, daß die Beklagte durch die mehrjährige vorbehaltlose Zahlung des 13. Monatseinkommens an nicht tarifgebundene Mitarbeiter wie den Kläger ebenso wie an die tarifgebundenen Mitarbeiter eine betriebliche Übung begründet habe, die bewirke, daß die üblich gewordene Vergünstigung als arbeitsvertragliche Leistung vom Arbeitgeber (einzelvertraglich) geschuldet werde. Inhaltlich ziele diese betriebliche Übung darauf ab, daß dem Kläger als einem nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer ein 13. Monatseinkommen entsprechend den Bestimmungen des Tarifvertrages bei Tarifgebundenheit zu zahlen sei. 20 Dies beinhalte gleichzeitig, daß diese Zahlungspflicht auch während des Nachwirkungszeitraums gemäß § 4 Abs. 5 TVG bestehe. Es sei kein Grund ersichtlich, wonach die Beklagte sich ihrer Zahlungspflicht gegenüber tarifgebundenen Arbeitnehmern im Nachwirkungszeitraum entziehen könne. Die Beklagte habe in keiner Weise Tatsachen vorgetragen aus denen sich ergebe, daß die betriebliche Übung zur Zahlung eines tariflichen 13. Monatseinkommens an die Mitarbeiter nur solange gelte, wie der Tarifvertrag lief. Zu Recht habe der Kläger darauf hingewiesen, daß die Beklagte auch nicht etwa im Nachwirkungszeitraum eine Differenzierung zwischen tarifgebundenen und tarifungebundenen Arbeitnehmern hinsichtlich der Höhe der Zahlung vorgenommen habe. Es ließen sich deshalb auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben keine Tatsachen feststellen, die die festgestellte Betriebsübung inhaltlich dahingehend einschränken könnten, daß während der Nachwirkung eines Tarifvertrages gemäß § 4 Abs. 5 TVG tarifungebundene Arbeitnehmer anders behandelt werden sollten als während der Geltung eines - ungekündigten - Tarifvertrages. 21 Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 24.06.1997 zugestellte Urteil mit einem am 24.07.1997 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 25.08.1997 (Montag) begründet. 22 Zur Begründung des Rechtsmittels bezieht sich die Beklagte auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: 23 Der Kläger könne sich entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auf betriebliche Übung als Anspruchsgrundlage nicht berufen. Der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung, die durch betriebliche Übung begründete Zahlungspflicht der Beklagten überdauere die Laufzeit des Tarifvertrages und bestehe auch noch im sogenannten Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG fort, sei zu widersprechen. Betriebsübung setzte als objektives Tatbestandsmerkmal regelmäßige Wiederholung einer bestimmten Verhaltensweise voraus. Sie verpflichte jedenfalls den Arbeitgeber, diese Verhaltensweise aufrechtzuerhalten. Die Beklagte habe in der Vergangenheit zwar wiederholt den geltenden Tarifvertrag auch auf den nicht tarifgebundenen Kläger angewendet. Sie wäre folglich verpflichtet gewesen, eben diese Praxis fortzusetzen, wenn dies noch möglich gewesen wäre. Eine Verpflichtung, den nicht tarifgebundenen Kläger wie seine tarifgebundenen, zwar nicht mehr tariflich abgesicherten, aber noch von der individualrechtlichen Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG profitierenden Arbeitskollegen zu behandeln, resultiere aus dem früheren Verhalten der Beklagten keineswegs. Es sei zwar richtig, daß die Beklagte sich in der Vergangenheit nicht vorbehalten habe, den einschlägigen Tarifvertrag nur während seiner Laufzeit auf den Kläger anzuwenden. Das Arbeitsgericht habe aber übersehen, daß es bisher hierzu gar keinen Anlaß gegeben habe. Im Streitfall beschränke sich das konkrete die betriebliche Übung erzeugende Verhalten der Beklagten ausschließlich auf die Anwendung eines Tarifvertrages trotz fehlender Tarifgebundenheit des Klägers. Eine weitergehende, den Nachwirkungszeitraum einschließende Bindung sei nicht eingetreten. 24 Die Beklagte beantragt, 25 unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. 26 Der Kläger beantragt, 27 die Berufung zurückzuweisen. 28 Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: 29 Die betriebliche Übung der Parteien habe sich darauf gerichtet, daß die tarifungebundenen Mitarbeiter der Beklagten mit den tarifgebundenen Mitarbeitern gleichgestellt wurden. Eine Einschränkung dieser Gleichstellung oder einen irgendwie gearteten Vorbehalt habe es nicht gegeben. Aus einer solchen Gleichstellung folge aber auch, daß diese im Nachwirkungszeitraum eines Tarifvertrages in gleicher Weise Geltung haben müsse. Im übrigen bliebe der Kläger bei seiner Rechtsauffassung, daß er gemäß § 3 Abs. 3 TVG noch tarifgebunden sei und ihm von daher die Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG direkt zugute komme. 30 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen. 31 E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : 32 I. 33 Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG); da der Wert des Beschwerdegegenstandes den Betrag von 800,-- DM übersteigt und das Rechtsmittel auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden ist, ist die Berufung insgesamt zulässig (§§ 64 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO). 34 II. 35 Das Rechtsmittel hatte jedoch keinen Erfolg. 36 Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen entschieden, daß der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf die Zahlung eines restlichen 13. Monatseinkommens in Höhe von 1.748,15 DM brutto nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe vom 27.04.1990 aufgrund betrieblicher Übung hat. 37 1.Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen seine Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus dem Verhalten des Arbeitgebers, das als seine Willenserklärung zu werten ist, die von den Arbeitnehmern stillschweigend (§ 151 BGB) angenommen worden ist, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordene Leistung oder Vergünstigung. Dabei kommt es für die Begründung eines solchen Anspruchs durch betriebliche Übung nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen gehandelt hat oder ob ihm ein solcher Wille gerade fehlte. Denn die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr nicht lediglich deshalb ein, weil der Erklärende einen bestimmten Willen gehabt, sondern weil er einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen gegenüber dem Erklärungsempfänger geäußert hat. Ob sich der Arbeitgeber binden wollte oder nicht, ist danach zu beurteilen, inwieweit Arbeitnehmer dies aus dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie aller Begleitumstände gemäß den §§ 133, 157 BGB schließen dürfen (vgl. BAG Urteil vom 11.10.1995 - 5 AZR 802/94 - NZA 1996, 718 unter II 2 der Gründe sowie Urteil vom 14.08.1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, 1323 unter II 1 der Gründe). 38 2.Nachdem die Beklagte unstreitig seit Jahren ihren Mitarbeitern ein volles 13. Monatseinkommen nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe vom 27.04.1990 unabhängig davon gezahlt hat, ob die Mitarbeiter gewerkschaftlich organisiert sind oder nicht, durfte der Kläger aus diesem Verhalten der Beklagten unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie aller Begleitumstände nur den Schluß ziehen, daß die Beklagte ihm diese Leistung auf Dauer gewähren wollte. Aus dem Verhalten der Beklagten, unabhängig von der Tarifbindung allen Arbeitnehmern ein 13. Monatseinkommen nach dem genannten Tarifvertrag zu gewähren, durfte der Kläger den Schluß ziehen, daß sich die Beklagte auf Dauer dazu verpflichten wollte, auch den nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern ein 13. Monatseinkommen nach Maßgabe des Tarifvertrages solange zu zahlen, wie den gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern kraft ihrer Tarifgebundenheit dieses 13. Monatseinkommen zustehen würde. Den tarifgebundenen Arbeitnehmern der Beklagten steht der Anspruch auf die Zahlung eines 13. Monatseinkommens trotz der Kündigung des Tarifvertrages zum 31.10.1996 für das Jahr 1996 in voller Höhe zu, da dieser Tarifvertrag nach § 4 Abs. 5 TVG nachwirkt. Haben aber die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer nach dieser Bestimmung im Wege der Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG einen Anspruch auf Zahlung des vollen 13. Monatseinkommens, so steht auch den nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern ein entsprechender Anspruch auf Zahlung eines 13. Monatseinkommens kraft betrieblicher Übung zu, da diese Übung, wie ausgeführt worden ist, dahin ging, den nicht organisierten Arbeitnehmern solange die tariflichen Leistungen nach dem genannten Tarifvertrag zu gewähren, wie sie den tarifgebundenen Arbeitnehmern zustehen. Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte auch den tarifgebundenen Arbeitnehmern nur 2/3 eines tariflichen 13. Monatseinkommens für das Jahr 1996 gezahlt hat. Denn die tarifgebundenen Arbeitnehmer der Beklagten haben nach § 4 Abs. 5 TVG im Nachwirkungszeitraum des Tarifvertrages einen vollen Anspruch auf Zahlung des 13. Monatseinkommens, von dem die Beklagte sich nicht durch einseitige Erklärung gegenüber den tarifunterworfenen Arbeitnehmern lösen konnte. Da die tarifgebundenen Arbeitnehmer somit einen Anspruch auf die Zahlung eines vollen 13. tariflichen Monatseinkommens haben, steht den nicht organisierten Arbeitnehmern dieser Anspruch kraft betrieblicher Übung in gleicher Höhe zu. 39 Die Berufung mußte daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO erfolglos bleiben. 40 Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen worden (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). 41 RECHTSMITTELBELEHRUNG: 42 Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten 43 REVISION 44 eingelegt werden. 45 Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. 46 Die Revision muß 47 innerhalb einer Notfrist von einem Monat 48 nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim 49 Bundesarbeitsgericht, 50 Graf-Bernadotte-Platz 5, 51 34119 Kassel, 52 eingelegt werden. 53 Die Revision ist gleichzeitig oder 54 innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung 55 schriftlich zu begründen. 56 Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. 57 gez.: Kinold gez.: Hagelkruys gez.: Deubner