4 Sa 2058/99

Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 26.10.1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger die Nebentätigkeit mit der Maßgabe zu genehmigen, dass die Genehmigung nur für die einzelne Gutachtertätigkeit entsprechend den Bestimmungen des LBG NW zuletzt in der Fassung vom 20.04.1999 erteilt wird. 2. Die Widerklage der Beklagten wird als unzulässig abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 1 T a t b e s t a n d : 2 Von einer Darstellung des Tatbestandes wird nach der Regelung in § 543 ZPO abgesehen. 3 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 4 Die aufgrund des begründeten Wiedereinsetzungsantrages im Schriftsatz der Beklagten vom 19.05.2000 zulässige Berufung ist in der Sache selbst ohne Erfolg (A). Die Widerklage der Beklagten vom 25.02.2000 ist unzulässig (B). 5 A. Zur Berufung 6 I. Antrag auf Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung für jede einzelne 7 Gutachtertätigkeit bei der Kölnischen Rückversicherungs AG 8 1.Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht für den vorliegenden Antrag ein Rechtsschutzbedürfnis. 9 a)Vorliegend besteht Streit der Parteien darüber, ob die Beklagte im Hinblick auf das von ihr behauptete Konkurrenzverhältnis zur Kölnischen Rückversicherungs AG dem Kläger eine Genehmigung für die beantragte Gutachtertätigkeit verweigern darf. 10 b)Der Kläger hat - im Hinblick auf die Erörterung vor der Kammer - seinen Antrag dahingehend präzisiert, dass er nicht generell eine Genehmigung begehrt, sondern nur eine solche für den jeweiligen Gutachterauftrag, wie es das Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen in § 68 Abs. 3 nunmehr "für jede einzelne Nebentätigkeit" vorsieht. 11 c)Beantragt vor diesem Hintergrund die Beklagte Klageabweisung, gibt sie zu erkennen, dass es ihr offenbar darum geht, dem Kläger eine Genehmigung für eine Nebentätigkeit bei der Kölnischen Rückversicherungs AG generell und schlechthin - unabhängig von dem einzelnen Gutachterauftrag - zu versagen, so dass der Kläger ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Verfolgung seines dahingehenden Klagebegehrens hat. 12 2.In der Sache selbst ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes - insoweit ist der Beklagten zuzustimmen - dem Kläger die beantragte Nebentätigkeitsgenehmigung nicht schon deshalb zu erteilen, weil die Beklagte das nach § 69 ff. BPersVG erforderliche Mitbestimmungsverfahren nicht durchgeführt hat. 13 Unabhängig davon, ob diese Annahme der Sache nach gerechtfertigt ist, wird insoweit verkannt, dass nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (statt aller: EzA Nr. 63 zu § 87 BetrVG 72 Betriebliche Lohngestaltung) und der herrschenden Meinung im Schrifttum (statt aller: Richardi, BPersVG, § 75 Rz. 101) die Versagung einer Genehmigung, die unter Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Personalrates ausgesprochen wird, keineswegs die Folge hat, dass die Zustimmung als erteilt gilt. Entscheidend ist vielmehr allein der materiellrechtliche Anspruch auf Genehmigung. 14 3.Der Anspruch des Klägers folgt aus der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (zuletzt vom 12.08.1997, 6 AZR 605/97), wonach von Verfassung wegen ein Anspruch auf Genehmigung für solche Tätigkeiten besteht, bei deren Ausübung eine Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers nicht zu erwarten ist. Hierbei - und dies verkennt die Beklagte - beschränkt sich die Beurteilung der Frage, ob eine Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigen kann, nicht auf abstrakte und generelle Gesichtspunkte, vielmehr sind konkrete Anhaltspunkte für eine derartige Beeinträchtigung erforderlich. Eine solche konkrete Besorgnis ist daher nur dann berechtigt, wenn aufgrund des jeweiligen Gutachterauftrages bei verständiger Würdigung der gegenwärtig erkennbaren Umstände und unter Berücksichtigung der erfahrungsgemäß zu erwartenden Entwicklung eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen wahrscheinlich ist, also ein vernünftiger Grund für die Annahme besteht, dass eine solche Entwicklung eintreten wird. Dieser Rechtslage trägt das Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen Rechnung, wenn es die Genehmigungspflicht jeweils auf die einzelne Nebentätigkeit bezieht, wobei - eine Selbstverständlichkeit - der Kläger natürlich entsprechende Angaben zu dem Gutachterauftrag seinem Antrage beizufügen hat. 15 In gleicher Weise sind vorliegend sowohl die Belange des Klägers als auch der Beklagten gewahrt, wenn für jede einzelne Gutachtertätigkeit des Klägers eine Genehmigung einzuholen ist und die Beklagte sodann zu prüfen hat, ob durch diese konkrete Gutachtertätigkeit des Klägers eine Beeinträchtigung ihrer Interessen in dem oben beschriebenen Sinne erfolgt. Jedenfalls ist mit dieser Rechtslage der Standpunkt der Beklagten unvereinbar, von vornherein nur deshalb eine Genehmigung versagen zu können, weil es sich um eine Tätigkeit bei der Kölnischen Rückversicherungs AG handelt. 16 4.Die Kammer hat daher dem Begehren des Klägers Rechnung tragend tenoriert, dass "dem Kläger die Nebentätigkeit mit der Maßgabe zu genehmigen ist, dass die Genehmigung nur für die einzelne Gutachtertätigkeit entsprechend den Bestimmungen des LBG NW zuletzt in der Fassung vom 20.04.1999 erteilt wird". Damit bleibt natürlich, um Missverständnissen vorzubeugen, die Geltung der für die Beklagte geltenden einschlägigen Vorschriften des Bundesbeamtengesetzes unberührt, durch die Tenorierung wird lediglich und vor allem zum Ausdruck gebracht, dass die einzelne Gutachtertätigkeit, so wie es das LBG NW für die einzelne Nebentätigkeit vorsieht - der Genehmigungspflicht unterfällt. 17 II. Unwirksamkeit des Verweises vom 20.04.1998 18 Die Berufung ist auch insoweit ohne Erfolg, als die Beklagte sich gegen die Feststellung wendet, der dem Kläger erteilte disziplinarrechtliche Verweis sei rechtsunwirksam. Entscheidend ist hierbei allein, dass dieser Verweis schon aus materiellrechtlichen Gründen wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unwirksam ist, weil dem Kläger gerade nicht die vorsätzliche Verletzung von Pflichten vorgeworfen werden kann. 19 Entscheidend sind hierfür für die Kammer folgende Erwägungen: 20 Aus dem unstreitigen Sachverhalt ist für die Kammer nicht erkennbar, dass der Kläger durch seinen Antrag vom 20.04.1997 ein Dienstvergehen begangen hat, weil er vorsätzlich - wie die Beklagte formuliert - die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat. Der Kläger hat in seinem Antrag vom 20.04.1997 eine gutachterliche Tätigkeit für die Kölnische Rückversicherungs AG angezeigt und zugleich versichert, er werde jegliche Auftragstätigkeit ablehnen, die dienstliche Belange berühren könnte. 21 Wenn er in diesem Zusammenhang weiterhin auf § 66 Abs. 1 Nr. 3 BBG - ebenso wie sein Arbeitskollege, dem mit dieser Begründung eine Nebentätigkeitsgenehmigung erteilt worden ist - Bezug nimmt, ist dies zwar objektiv nicht richtig, rechtfertigt aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen Pflichtverletzung. Infrage steht ersichtlich ein Versehen, das nicht mit einem Verweis geahndet werden kann. 22 Dies gilt um so mehr, als die Beklagte, gerade weil sie - wie das vorliegende Prozessverfahren zeigt - der Tätigkeit bei der Kölnischen Rückversicherungs AG so große Bedeutung beimisst, ohne weiteres bei dem Kläger im Zeitpunkt dieser Antragstellung hätte entsprechende Rückfragen halten können, wenn sie noch weitere Aufklärung zu diesem Zeitpunkt gewünscht hätte. Nicht zuletzt durch das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 12.08.1997 und dem Inhalt des Schreibens vom 08.06.1997, dass die Beklagte nicht erhalten haben will, wird deutlich, dass der Kläger nicht mit dem vorliegenden Antrag die Beklagte hat täuschen wollen und daher der Vorwurf eines Dienstvergehens nicht gerechtfertigt ist. 23 B. Zur Widerklage 24 Die Widerklage der Beklagten ist unzulässig. 25 Maßgeblich sind hierfür folgende Erwägungen: 26 1.Eine erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage ist nur dann zulässig, wenn sie seitens des Gerichtes als sachdienlich zugelassen wird oder aber der Kläger einwilligt. 27 2.Da der Kläger vorliegend nicht eingewilligt hat, kommt eine Zulassung wegen Sachdienlichkeit nur dann in Betracht, wenn damit eine Gesamtbereinigung eines einheitlichen Streitkomplexes erfolgt und keine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreites eintritt (vgl. dazu statt aller: Germelmann/Mattes/Prütting, ArbGG, § 67 Rz. 30 a). 28 Die hier vorliegend mit der Widerklage verfolgten Anträge betreffen ersichtlich einen anderen Sachverhalt, der nichts mit der hier entscheidenden Frage der Rechtswirksamkeit des Verweises und der Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung zu tun hat. In Frage stehen vielmehr insoweit allein behauptete Auskunftspflichten des Klägers über seine Tätigkeit bei der Kölner Rück die die Beklagte, sollte sie hieran noch ein Interesse haben, erstinstanzlich verfolgen mag. 29 C. 30 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Da der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision ersichtlich sind, besteht für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht kein gesetzlicher Grund. 31 Rechtsmittelbelehrung: 32 Gegen diese Entscheidung ist für beide Parteien kein Rechtsmittel gegeben. Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann von der Beklagten durch Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht angefochten werden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf § 72 a ArbGG verwiesen. 33 gez. Dr. Petergez. Murachgez. Goetzenich