11 Sa 47/11

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 02.12.2010 - 4 Ca 1277/10 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger, wenn in der Produktion im Zweischichtbetrieb gearbeitet wird, in wöchentlichem Wechsel mit dem Mitarbeiter H. oder einem anderen Mitarbeiter als Vorarbeiter zu beschäftigten. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen. 1 T A T B E S T A N D : 2 Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger weiterhin als Vorarbeiter einzusetzen. 3 Der Kläger war zunächst seit dem 08.05.2001 aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrages bei der Beklagten, die in der Fertigung von Betonprodukten sowie deren Verkauf und Lieferung tätig ist, als Gabelstaplerfahrer tätig. Die Parteien schlossen unter dem 26.06.2002 einen unbefristeten Arbeitsvertrag, nach dessen Ziffer 1 der Kläger ab dem 01.07.2002 als Staplerfahrer eingestellt wurde. Sein Stundenlohn belief sich zuletzt auf 15,24 € brutto. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet u. a. der Entgelt-Rahmentarifvertrag für die Beschäftigten in der Beton- und Fertigteilindustrie NRW Anwendung. 4 Der Kläger, der Mitglied des Betriebsrats ist, ist als Gabelstaplerfahrer in der Abteilung "Verladung und Kommissionierung" beschäftigt. Dort sind neben dem Meister X. insgesamt zehn Arbeitnehmer tätig. Der Kläger wurde in dieser Abteilung bis Mitte Mai 2010 zusätzlich als Vorarbeiter eingesetzt. Der Meister X. ist nur in der Frühschicht, nicht aber in der Mittagsschicht tätig. Er ist zudem nicht donnerstags anwesend. Die Vorarbeiterfunktion fällt in der Mittagsschicht sowie bei krankheits- oder urlaubsbedingter Abwesenheit des Meisters X. in der Frühschicht sowie donnerstags in der Frühschicht an. 5 Neben dem Kläger wurde auch der Mitarbeiter H. als Vorarbeiter eingesetzt. Der Mitarbeiter W. wurde für den Fall, dass einer der Vorarbeiter urlaubs- oder krankheitsbedingt verhindert ist, als stellvertretender Vorarbeiter eingesetzt. Für die zusätzliche Vorarbeitertätigkeit erhielt der Kläger eine Funktionszulage zum Stundenlohn in Höhe von 1,41 € brutto. Im September 2009 erkrankte er. Seine Arbeitsunfähigkeit dauerte bis Anfang April 2010. 6 Mitte Mai 2010 teilte Herr X. dem Kläger mit, dass er künftig nur noch als Staplerfahrer eingesetzt werde. Seit diesem Zeitpunkt nimmt der Arbeitnehmer X. neben dem Mitarbeiter H. die Vorarbeiterfunktion in dem Arbeitsbereich "Verladung und Kommissionierung" wahr. Der Mitarbeiter W. ist weiterhin als stellvertretender Vorarbeiter tätig. 7 Mit seiner beim Arbeitsgericht Oberhausen am 29.07.2010 eingereichten und der Beklagten am 02.08.2010 zugestellten Klage hat der Kläger zunächst von der Beklagten die Beschäftigung als Vorarbeiter während 50 % seiner Arbeitszeit begehrt. 8 Der Kläger hat im Wesentlichen geltend gemacht: 9 Er habe einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihn in der Mittagsschicht zu 50 % seiner Arbeitszeit als Vorarbeiter einsetze. Es sei in den vergangenen Jahren mit Ausnahme von Urlaub oder Kurzarbeit so gewesen, dass er mindestens 50 % seiner Arbeitszeit als Vorarbeiter gearbeitet und eine entsprechende Zulage erhalten habe. 10 Der Kläger hat beantragt, 11 die Beklagte zu verurteilen, ihn während 50 % seiner Arbeitszeit als Vorarbeiter zu beschäftigen. 12 Die Beklagte hat beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Die Beklagte hat im Wesentlichen ausgeführt: 15 Der Kläger habe keinen Anspruch darauf, als Vorarbeiter eingesetzt zu werden. Er werde bei der Einteilung der Schichtpläne für die zweite Schicht nicht mehr berücksichtigt, weil insbesondere die Zusammenarbeit mit dem Produktionsleiter L. nicht einwandfrei und reibungslos funktioniere. Da der Vorarbeitervertreter aber gerade der erste Ansprechpartner für die Produktionsleitung sein solle, sei es nach Überzeugung der Geschäftsleitung erforderlich, den Kläger ausschließlich als Gabelstaplerfahrer einzusetzen. 16 Mit seinem am 02.12.2010 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: 17 Laut Arbeitsvertrag habe der Kläger lediglich Anspruch auf Beschäftigung als Gabelstaplerfahrer. Die Beklagte habe ihm im Rahmen ihres Direktionsrechts die Vorarbeitertätigkeit übertragen können. Dieses Direktionsrecht sei nicht etwa dadurch eingeschränkt worden, dass sich das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die zusätzliche Vorarbeitertätigkeit konkretisiert habe. Für eine derartige Konkretisierung genüge nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssten besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergebe, dass der Arbeitnehmer nicht in anderer Weise eingesetzt werden solle. Derartige besondere Umstände würden im Streitfall nicht vorliegen. Ein Anspruch auf Zuweisung einer Vorarbeitertätigkeit ergebe sich auch nicht aus § 6 des Entgelt-Rahmentarifvertrages für die Beschäftigten in der Beton- und Fertigteilindustrie NRW. Dort sei lediglich die Zahlung einer Zulage für den Einsatz als Vorarbeiter geregelt. 18 Gegen das ihm am 07.12.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem bei Gericht am 05.01.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem hier am 07.02.2011 eingereichten Schriftsatz begründet. 19 Der Kläger macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend: 20 Er sei seit 2002 beanstandungsfrei als Vorarbeiter beschäftigt gewesen. Es habe keine betriebliche Notwendigkeit gegeben, ihm die Vorarbeitertätigkeit, auf die sich seine geschuldete Arbeitsleistung konkretisiert habe, zu entziehen. Im Übrigen habe ihm der Meister X. im Juni 2002 erklärt, dass gemäß einem zwischen ihm und dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn Dr. C., geführten Gespräch er - der Kläger - nunmehr als Vorarbeiter und stellvertretender Schichtführer eingesetzt werde. 21 Der Kläger beantragt zuletzt, 22 unter Abänderung des Urteils vom 02.12.2010 die Beklagte zu verurteilen, ihn während 50 % seiner Tätigkeit als Vorarbeiter zu beschäftigen; 23 hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihn, wenn in der Produktion im Zweischichtsystem gearbeitet wird, in wöchentlichem Wechsel mit dem Mitarbeiter H. oder einem anderen Vorarbeiter in der Mittagsschicht als Vorarbeiter zu beschäftigen. 24 Die Beklagte beantragt, 25 die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 02.12.2010 - 4 Ca 1277/10 - zurückzuweisen. 26 Die Beklagte verteidigt in erster Linie das angefochtene Urteil und macht unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend: 27 Der Kläger sei weder mündlich noch schriftlich zum Vorarbeiter bestellt worden. Auch aus dem Wortlaut des § 6 des Entgelt-Rahmentarifvertrages für die Beschäftigten in der Beton- und Fertigteilindustrie NRW ergebe sich, dass eine aktive Bestellung zum Vorarbeiter durch den Arbeitgeber erfolgen müsse. Die eigentlichen "Vorarbeiter"-Tätigkeiten, die in der zweiten Schicht anfallen würden, seien sowohl quantitativ als auch qualitativ gering. Die fragliche Funktion werde in ihrem Betrieb als Verantwortungsposition verstanden. Im Falle von Nachfragen aus anderen Abteilungen solle schlicht ein Ansprechpartner vorhanden sein. Der Vorarbeitervertreter der zweiten Schicht habe keine autonome Einteilungsbefugnis. Er erstelle auch keine Schichtpläne für die kommende Woche. Dies mache in aller Regel der Meister selbst. Eine Einteilung durch den Kläger bzw. die Mitarbeiter H., W. oder X. erfolge lediglich bei Urlaub oder Krankheit des Meisters. Die fehlende Berücksichtigung des Klägers als Vorarbeiter seit Mitte Mai 2010 bewege sich innerhalb ihres Direktionsrechtes. Der Kläger habe auch keinen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Beschäftigung als "Vorarbeiter" durch die beständige Betrauung mit dieser Tätigkeit in der Vergangenheit erworben. Dem stehe u. a. § 6 des Entgelt-Rahmentarifvertrages für die Beschäftigten in der Beton- und Fertigteilindustrie NRW entgegen, wonach eine aktive - keine konkludente - "Bestellung" für die Position als Vorarbeiter erforderlich sei. Würde dem Kläger eine Beschäftigung als Vorarbeiter fest zugesprochen, würde dies zugleich eine Determination auf eine bestimmte Arbeitszeit enthalten. Dies würde aber ihr Direktionsrecht auf die Bestimmung der Lage der Arbeitszeit, nämlich ein- oder zweischichtig zu arbeiten, und das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unzulässig einschränken. 28 Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen. 29 E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : 30 A. 31 Die Berufung des Klägers, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist teilweise begründet. 32 I.Unbegründet ist die Berufung, soweit der Kläger mit ihr hauptsächlich den erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch auf Beschäftigung als Vorarbeiter während 50 % seiner Arbeitszeit weiterverfolgt. Insoweit hat der Kläger, der nach den allgemeinen Regeln als Anspruchsteller insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt, bereits nicht im Einzelnen konkret dargelegt, dass er seit dem Jahre 2002 ständig zu 50 % seiner Arbeitszeit als Vorarbeiter eingesetzt worden ist. Zudem ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Einsatz der Klägers als Vorarbeiter davon abhängig ist, dass es im Betrieb der Beklagten eine zweite Schicht zwischen 14.00 Uhr und 20.00 Uhr gibt. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass es ihr aufgrund ihrer unternehmerischen Freiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) freistehe, unter Berücksichtigung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG das Schichtsystem zu ändern. 33 II.Dagegen ist die Berufung mit dem zweitinstanzlich zulässigerweise gemäß § 533 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG gestellten Hilfsantrag begründet. Der Kläger hat gemäß §§ 611 Abs. 1, 613 Satz 1 BGB i. V. m. § 242 BGB einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, in wöchentlichem Wechsel mit dem Mitarbeiter H. oder einem anderen Vorarbeiter in der Mittagsschicht als Vorarbeiter beschäftigt zu werden, soweit in der Produktion im Zweischichtbetrieb gearbeitet wird. 34 1.Die vom Kläger vertraglich geschuldete Arbeitspflicht hat sich neben der ausdrücklich laut Ziffer 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 26.06.2002 geschuldeten Arbeitspflicht als Staplerfahrer zusätzlich auf die Arbeitspflicht als Vorarbeiter mit dem im Tenor genannten Inhalt konkretisiert. 35 a)Arbeitspflichten können sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt allerdings nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (st. Rspr., z. B. BAG 11.04.2006 - 2 AZR 557/05 - Rz. 47 NZA 2006, 1149, 1153; BAG 13.03.2007 - 9 AZR 433/06 - Rz. 50 AP Nr. 26 zu § 307 BGB m. w. N.). 36 b)Der Kläger ist seit Jahren neben seiner Staplerfahrertätigkeit in wöchentlichem Wechsel mit dem Mitarbeiter H. in der Mittagsschicht als Vorarbeiter beschäftigt. Mitte Mai 2010 wurde ihm diese Tätigkeit seitens des Meisters X. entzogen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegen besondere Umstände vor, aus denen der Kläger entnehmen konnte, dass er auch künftig in dem bisherigen Umfang als Vorarbeiter eingesetzt wurde. Das folgt daraus, dass der Kläger, sobald er die Funktion eines Vorarbeiters übernommen hat, eine höhere Verantwortung im Vergleich zu seiner Staplerfahrertätigkeit getragen hat. Dies hat auch die Beklagte eingeräumt, in dem sie darauf hingewiesen hat, dass die Vorarbeiterfunktion in ihrem Betrieb als Verantwortungsposition verstanden werde. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass diese Funktion nach dem Vorbringen der Beklagten nicht mit einer Weisungsbefugnis verbunden ist. Entsprechend der höheren Verantwortung, die der Kläger während seiner Vorarbeitertätigkeit übernimmt, wird diese Tätigkeit durch die Zahlung einer zehnprozentigen Funktionszulage in Anlehnung an § 6 Abs. 1 Satz 1 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren Entgelt-Rahmentarifvertrages der Beton- und Fertigteilindustrie NRW honoriert. 37 c)Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der hier in Rede stehenden Konkretisierung der vom Kläger geschuldeten Arbeit als Vorarbeiter neben der von ihm vertraglich geschuldeten Arbeit als Staplerfahrer nicht § 6 Abs. 1 Satz 1 des vorgenannten Tarifvertrages entgegen. Zwar mag dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 1 des Entgelt-Rahmentarifvertrages der Beton- und Fertigteilindustrie NRW zu entnehmen sein, dass die dort geregelte Zulage von 10 % des Tarifentgelts der maßgeblichen Entgeltgruppe nur an die Arbeitnehmer gezahlt wird, die vom Arbeitgeber zum Vorarbeiter "ausdrücklich" bestellt bzw. für die Dauer der Abwesenheit eines Vorarbeiters zur Vertretung bestimmt sind. Vorliegend geht es aber nicht um einen Entgeltanspruch des Klägers nach § 611 Abs. 1 BGB, sondern um den Inhalt seiner Tätigkeit. Aus diesem Grunde verfängt auch nicht die Argumentation der Beklagten, der vorgenannte Tarifvertrag verstehe den Typus des Vorarbeiters als Vollzeitstelle, da die 10 %-ige Erhöhungszulage auf das Tarifentgelt und nicht etwa auf den Stundenlohn gezahlt werde, unabhängig davon, ob mehr Arbeitsstunden geleistet würden. 38 d)Der hier angenommenen Konkretisierung der dem Kläger nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Arbeitspflichten, in dem titulierten Umfang auch als Vorarbeiter beschäftigt zu werden, steht nicht der Umstand entgegen, dass nach dem Vorbringen der Beklagten es in ihrem Unternehmen betriebsüblich ist, die Vorarbeiter in Vollzeit zu ernennen und gegenüber den übrigen Mitarbeitern auch so zu behandeln, wobei die Bestellung zum Vorarbeiter üblicherweise auch durch Aushang gegenüber der Belegschaft postuliert werde. Im Streitfall geht es nicht um die ausdrückliche Übertragung der Vorarbeiterposition seitens der Beklagten auf einen Arbeitnehmer, die durch dessen Tätigkeit in dieser Funktion jedenfalls konkludent zum Vertragsinhalt wird. Vorliegend geht es allein um die Frage der Konkretisierung der dem Kläger obliegenden Arbeitspflichten durch tatsächliche jahrelange Erledigung von Aufgaben, die im Unternehmen der Beklagten einem Vorarbeiter obliegen. 39 e)Soweit die Beklagte der hier in Rede stehenden Konkretisierung der Arbeitspflichten des Klägers bezogen auf seinen Einsatz als Vorarbeiter entgegenhält, dieser hänge von der Existenz einer zweiten Schicht in ihrem Betrieb ab, die sie aber aufgrund ihrer unternehmerischen Freiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats (vgl. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) abschaffen könne, hat der Kläger diesem Umstand durch seinen Hilfsantrag Rechnung getragen. Das Gleiche gilt für den Einwand der Beklagten, der Kläger könne von ihr nicht - wie in seinem Hauptantrag geschehen - verlangen, in einem bestimmten Umfang seiner Arbeitszeit als Vorarbeiter eingesetzt zu werden. 40 2.Da die Beschäftigung des Klägers als Vorarbeiter in dem titulierten Umfang aufgrund entsprechender Konkretisierung seiner Arbeitspflichten zum Inhalt seines Arbeitsvertrages geworden ist, ist die fehlende Berücksichtigung seiner Person bei der seit Juni 2010 erfolgten Einteilung der Schichtpläne als Vorarbeiter für die zweite Schicht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht (mehr) von ihrem Direktionsrecht (vgl. § 106 Satz 1 GewO) gedeckt. Hierfür hätte es einer den Anforderungen des § 2 Satz 1 KSchG genügenden Änderungskündigung bedurft. 41 3.Aber selbst dann, wenn man zu Gunsten der Beklagten annehmen würde, die Nichtberücksichtigung des Klägers in der zweiten Schicht als Vorarbeiter sei, da diese Position nicht Vertragsinhalt geworden ist, von ihrem Direktionsrecht gedeckt, stände dem Kläger der titulierte Anspruch zu. 42 a)Gemäß § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber u. a. den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (st. Rspr., z. B. BAG 23.09.2004 - 6 AZR 567/03 - NZA 2005, 359, 361 m. w. N.). Bei der vorzunehmenden Abwägung ist auf die Interessen der Parteien im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts abzustellen (BAG 23.09.2004 - 6 AZR 567/03 - NZA 2005, 359, 361 m. w. N.). 43 b)Vorliegend kann nicht erkannt werden, dass die Beklagte die Interessen des Klägers anlässlich der seit Juni 2010 erfolgten Nichtberücksichtigung seines Einsatzes als Vorarbeiter in der Mittagsschicht angemessen berücksichtigt hat. Diese Interessen betrafen zum einen den Erhalt der jahrelang von ihm ausgeübten, gegenüber seiner Gabelstaplertätigkeit zusätzlich mit Verantwortung versehenen Tätigkeit als Vorarbeiter und zum anderen die damit verbundene Zahlung der Funktionszulage zu seinem Stundenlohn in Höhe von 1,41 € brutto. Begründet hat die Beklagte die Nichtberücksichtigung des Klägers als Vorarbeiter bei der Einteilung der Schichtpläne für die zweite Schicht damit, ihre Geschäftsleitung sei der Auffassung, dass insbesondere die Zusammenarbeit mit dem Produktionsleiter L. nicht einwandfrei und reibungslos funktioniere. Diese unsubstantiierte Begründung reicht für ein anerkennenswertes Interesse auf Seiten der Beklagten, den Kläger nicht mehr als Vorarbeiter in der zweiten Schicht einzusetzen, nicht aus. Ihre Entscheidung war insoweit unwirksam. Damit hätte der Kläger auch dann, wenn man der Argumentation der Beklagten folgen würde, jedenfalls bis zu einer dem billigen Ermessen i. S. von § 106 Satz 1 GewO entsprechenden Schichteinteilung, was die Vorarbeitertätigkeit betrifft, Anspruch auf Einsatz als Vorarbeiter wie bis Mai 2010 geschehen. 44 B. 45 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG. 46 Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb die Revision an das Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. 47 R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G : 48 Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien 49 R E V I S I O N 50 eingelegt werden. 51 Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim 52 Bundesarbeitsgericht 53 Hugo-Preuß-Platz 1 54 99084 Erfurt 55 Fax: 0361 2636 2000 56 eingelegt werden. 57 Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. 58 Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 59 1.Rechtsanwälte, 60 2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 61 3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. 62 In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben. 63 Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. 64 * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. 65 gez.: Prof. Dr. Vossengez.: Dr. Diederichs gez.: Curdt