1 Sa 33/12

Leitsatz: 1. Soweit im Einzelfall ein Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen weder ausdrücklich noch stillschweigend im Tarifvertrag geregelt ist, steht dem Nachtarbeitnehmer der gesetzliche Anspruch nach § 6 Abs 5 ArbZG zu.(Rn.92) 2. Die Regelungen zur Beteiligung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Nachtreiseverkehr am Bruttoumsatz aus dem Verkauf von Speisen und Getränken sowie am Endpreis von Bett- und Liegekarten nach § 3 Nr 15.3 des Ergänzungstarifvertrags über spezifische Regelungen für die Arbeitnehmer/innen des Geschäftsbereiches SiZ - Service im Zug/West - der Mitteleuropäischen Schlafwagen- und Speisewagen AG Er(ErgTV SiZ/West) stellen keine Ausgleichsregelungen für die Belastungen der Nachtarbeit dar.(Rn.96) 3. Die Pausenregelung unter § 3 Nr 3.2 ErgTV SiZ/West ist ebenfalls keine tarifliche Regelung zum Ausgleich für die Erschwernisse von Nachtarbeit im Sinne des § 6 Abs 5 ArbZG, auch wenn vor allem die Beschäftigten im Nachtreiseverkehr von dieser Pausenregelung profitieren.(Rn.97) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZR 247/13) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 20. Juni 2012 (23 Ca 292/11) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet, weil die Klage zulässig und begründet ist. 1) Die Berufung ist zulässig. Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG ist sie statthaft. Sie ist im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung sind im Übrigen nicht ersichtlich. 2) Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage zulässig und begründet ist. a) Die Klage ist zulässig. Da es sich bei einem Anspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG um eine Wahlschuld nach § 262 BGB handelt, ist die Klage alternativ auf Freistellung oder Zahlung eines Ausgleichs zu richten. Beide von der Klägerin alternativ geltend gemachten Ansprüche sind hinreichend bestimmt, weil sich aus ihnen die verlangte Leistung eindeutig ergibt. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage sind nicht ersichtlich. b) Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat nach § 6 Abs. 5 ArbZG Ansprüche auf Ausgleich für die geleistete Nachtarbeit. Diese Ansprüche bestehen für die von ihr geltend gemachten Stunden und in der von ihr geltend gemachten Höhe. Diesen Ansprüchen stehen keine Ausschlussfristen entgegen. Die Kammer schließt sich nach eigener Prüfung der gründlich und überzeugend begründeten Entscheidung des Kammer H 6 des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 10. Oktober 2012 (H 6 Sa 35/12) an, deren Überlegungen im Folgenden zusammenfassend wiedergegeben werden. aa) Die Klägerin hat nach § 6 Abs. 5 ArbZG Ansprüche auf Ausgleich für die geleistete Nachtarbeit. Sie ist nach § 2 Abs. 3, 4, 5 Ziffer 2 ArbZG Nachtarbeitnehmerin, weil sie an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr Arbeit leistet, die mehr als zwei Stunden der Nachtzeit von 23:00 Uhr bis 6:00 Uhr umfasst. Ein Anspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG besteht, weil keine tarifvertragliche Ausgleichsregelung besteht. Um den gesetzlichen Anspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG zu ersetzen, muss die tarifliche Regelung eine Kompensation für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen vorsehen. Dies folgt aus dem Wortsinn des Begriffs „Ausgleichsregelung“ und entspricht Sinn und Zweck des dem Gesundheitsschutz dienenden § 6 Abs. 5 ArbZG. Der tarifliche Ausgleich kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend geregelt sein. Den allgemeinen tariflichen Arbeitsbedingungen kann eine stillschweigende Ausgleichsregelung aber nur entnommen werden, wenn entweder der Tarifvertrag selbst entsprechende Hinweise enthält oder sich dafür aus der Tarifgeschichte oder aus Besonderheiten des Geltungsbereichs Anhaltspunkte ergeben (BAG, Urteil vom 18. Mai 2011, 10 AZR 369/10, Rdnr. 18). Vorliegend ist eine solche tarifliche Ausgleichsregelung nicht gegeben. aaa) Es kann nicht angenommen werden, dass die Belastungen durch Nachtarbeit im Fahrdienst bei der Bemessung des tariflichen Grundentgelts berücksichtigt worden sind. Hierfür gibt es keine Anhaltspunkte. Zwar kann bei Nennung von Tätigkeiten mit ständiger oder nahezu ausschließlicher Nachtarbeit (z.B. Nachtwächter) ein Hinweis darauf vorliegen, dass ein Nachtarbeitszuschlag bei der Höhe der tariflichen Grundvergütung berücksichtigt ist. Die Tarifgruppe 4 des ETV differenziert aber nicht zwischen nachtarbeits- und nicht nachtarbeitsgeprägten Tätigkeiten. Dieser Gruppe sind etwa Servicepersonal und/oder Küchenpersonal ohne Fachausbildung mit erhöhten Anforderungen und Verwaltungsmitarbeiterinnen und -mitarbeiter zugeordnet, ohne dass auf die Lage der Arbeitszeit abgestellt wird. bbb) Die Regelung in § 5 Ziff. 3 Satz 3 MTV, nach der sich die Entlohnung der Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit ausschließlich nach den Bestimmungen des Tarifvertrages richtet, bedeutet nicht, dass für den Fahrdienst ein tariflicher Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen vorgesehen ist. Dieser ist nämlich gerade nicht geregelt, weil die tarifliche Regelung eine Kompensation für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen vorsehen muss (BAG, Urteil vom 18. Mai 2011, 10 AZR 369/10, Rn. 23). ccc) Auch die Regelungen zu Umsatzbeteiligungen im Nachtreiseverkehr und die tarifliche Pausenregelung können nicht als stillschweigende Ausgleichsregelungen i. S. des § 6 Abs. 5 ArbZG gewertet werden. (1) Die Regelungen zur Beteiligung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Nachtreiseverkehr am Bruttoumsatz aus dem Verkauf von Speisen und Getränken sowie am Endpreis von Bett- und Liegekarten (§ 3 Nr. 15.3 ErgTV SiZ/West) stellen keine Ausgleichsregelungen für die Belastungen der Nachtarbeit dar. Zwar unterscheidet der Tarifvertrag in § 3 Nr. 15.3 ErgTV SiZ/West bei der Regelung der Umsatzbeteiligungen ausdrücklich zwischen Fahrdienstkräften im Tagservice und Beschäftigten im Nachtreiseverkehr. Danach müssen Beschäftigte im Tagservice zunächst die ihnen gewährte Garantieprovision verdienen, bevor sich erzielte Umsätze vergütungserhöhend auswirken; Beschäftigte im Nachtreiseverkehr erhalten dagegen alle erzielten Umsatzbeteiligungen zusätzlich. Ferner haben Beschäftigte im Tagservice nicht die Chance, die Bettenprovision von 1,5 % vom Endpreis der Bett- und Liegekarten zu verdienen. Für beide Sonderbehandlungen der Beschäftigten im Nachtreiseverkehr bestehen aber keine Anhaltspunkte, dass es sich um einen tariflichen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen handeln soll. Vielmehr handelt es sich um Entgeltregelungen, die das Verhältnis von Grundvergütung und Umsatzbeteiligung im Nachtreiseverkehr bestimmen. Da die Rahmenbedingungen für die Erwirtschaftung von Umsatzprovisionen im Tagservice und im Nachtreiseverkehr unterschiedlich sind, ist es nicht naheliegend, dass mit anderen Entgeltregelungen ein Ausgleich für die Belastungen der Nachtarbeit erreicht werden soll. Im Übrigen knüpfen die Regelungen ausschließlich an den Verkaufserfolg der Beschäftigten an, nicht aber an die von ihnen erlittenen Belastungen. Demgemäß ist nicht erkennbar, dass es sich um eine Ausgleichsregelung im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG handeln soll. (2) Die Pausenregelung unter § 3 Nr. 3.2 ErgTV SiZ/West ist ebenfalls keine tarifliche Regelung zum Ausgleich für die Erschwernisse von Nachtarbeit im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG, auch wenn vor allem die Beschäftigten im Nachtreiseverkehr von dieser Pausenregelung profitieren. Die Regelung sieht vor, dass für die Ermittlung des pauschalen Abzugs von Pausen bei der Länge der Dienstschicht Arbeitszeiten zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr nicht mitzurechnen sind. Damit wird für Arbeitszeiten zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr weniger Pausenzeit von der Gesamteinsatzzeit der Servicemitarbeiter abgezogen als für Arbeitszeiten außerhalb dieses Bereiches. Es fehlen aber Anhaltspunkte im Tarifvertrag oder der Entstehungsgeschichte der Regelung, dass es sich dabei um einen Ausgleich der Belastungen durch die Nachtarbeit handeln soll. Der Regelungsinhalt spricht ebenfalls nicht dafür, dass die Tarifparteien mit der Pausenregelung eine Ausgleichsregelung gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG schaffen wollten. Zwischen Pausen und Nachtarbeit gibt es keinen direkten Bezug. Die Systematik des ErgTV SiZ/West enthält keine Hinweise darauf, dass die Tarifvertragsparteien einen solchen Bezug herstellen wollten. Der Zeitrahmen von 20.00 bis 6.00 Uhr entspricht weder der tariflichen noch der gesetzlichen Definition von Nachtarbeit. Auch ist das weitere Erfordernis, dass an mindestens 48 Tagen im Jahr diese Arbeit geleistet werden soll, nicht gegeben. Damit erfasst die Regelung einen anderen Personenkreis als den der im Sinne von § 2 Abs. 3 bis 5 ArbZG Nachtarbeit Leistenden. Dieses spricht gegen die Möglichkeit der Annahme einer Ausgleichsregelung gerade für die Belastungen der Nachtarbeit. Hiergegen spricht ferner, dass der ErgTV SiZ/West zwar Vorschriften zum Thema „Nachtarbeit“ enthält, diese aber keinen Hinweis auf die Pausenregelung beinhalten. Weiter spricht gegen einen Ausgleichszweck dieser Regelung, dass die privilegierende Wirkung der Regelung nicht nur von der Länge des Einsatzes in der Nacht, sondern auch von den Arbeitszeiten zwischen 6.00 Uhr und 20.00 Uhr abhängt. Je länger eine Schicht ist und auch diesen Zeitraum um fasst, desto geringer fällt die Privilegierung durch die fehlenden Pausenabzug für Zeiten zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr aus. Nichts Maßgebliches ergibt sich aus den „Eckpunkten zu den Tarifverhandlungen zu Nachtzuschlägen für die Arbeitnehmer der D1 GmbH …“ vom 29. Februar 2012. Diese sind vor dem Hintergrund der Auseinandersetzungen um § 6 Abs. 5 ArbZG entstanden und nicht dazu bestimmt, den vorherigen Zustand zu regeln. Wenn dort ausdrücklich geregelt ist, dass „die bisherige tarifliche Pausenregelung für die Zeit von 20.00 - 6.00 Uhr unverändert bestehen“ bleibt, erfolgt dieses vor dem Hintergrund, dass die Beklagte diese Pausenregelung als Ausgleichsregelung verstanden hatte, deren Weitergeltung klarstellend ausdrücklich betont werden kann. (3) Schließlich stellt § 3 Nr. 11.1 ErgTV SiZ/West, nach dem Wendezeiten in der Tagschicht nur zur Hälfte arbeitszeitlich berücksichtigt werden, keine stillschweigende Ausgleichsregelung für Nachtarbeit im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbzG dar. Diese Norm regelt keinen Ausgleich für besondere Belastungen der Nachtarbeit. Anhaltspunkte hierfür im Tarifvertrag oder der Entstehungsgeschichte der Regelung fehlen. Ferner weist der Regelungsgegenstand keinen direkten Bezug zu dem Regelungsgegenstand „Nachtarbeit“ auf. Eine Anknüpfung an die gesetzliche Regelung der Nachtarbeit (23.00 Uhr bis 6.00 Uhr an 48 Tagen pro Jahr) fehlt. Die Vorschrift regelt lediglich die arbeitszeitliche und entgeltliche Behandlung von Unterbrechungen der Tagesschicht. bb) Diese Ansprüche bestehen für die von der Klägerin geltend gemachten Stunden und in der von ihr geltend gemachten Höhe. Für die Höhe des Zuschlags ist ein Prozentsatz von 25 auf das Entgelt oder in Freizeit angemessen. Dieser Prozentsatz ist regelmäßig zum Ausgleich der Nachtarbeit angemessen (BAG, Urteil vom 27. Mai 2003, 9 AZR 180/02, Rdnr. 25). Eine andere Bewertung kann aber je nach der Gegenleistung, die in der Nacht zu erbringen ist, geboten sein, etwa wenn regelmäßig längere Zeiten von Arbeitsbereitschaft anfallen (BAG, Urteil vom 18. Mai 2011, 10 AZR 369/10, Rdnr. 25). Ferner kann von Bedeutung sein, ob der vom Gesetzgeber mit dem Zuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern, zum Tragen kommen muss (BAG, Urteil vom 11. Februar 2009, 5 AZR 148/08, Rdnr. 12). Ein höherer Prozentsatz kann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer dauernd in der Nacht eingesetzt wird (BAG, Urteil vom 27. Mai 2003, 9 AZR 180/02). Vorliegend sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, von dem regelmäßig als angemessen anzusehenden Satz von 25 % abzuweichen. Soweit in § 3 Nr. 3.9.1 ErgTV SiZ/West für die stationären Beschäftigten ein Nachzuschlag von 15 % vorgesehen ist, begründet dieses keine Angemessenheit dieses Satzes auch für das Fahrpersonal. Es ist nicht zu erkennen, dass die Tätigkeiten der stationär und der im Fahrdienst Beschäftigten hinsichtlich der Belastungen der Nachtarbeit vergleichbar sind. Der tariflichen Regelung für die stationär Beschäftigten kommt deshalb keine besondere Bedeutung zu. Dieses gilt umso mehr, als in der tariflichen Regelung vom 29. Februar 2012 für beide Gruppen von Beschäftigten im Ergebnis ein Prozentsatz von 25 als Ausgleich für Nachtarbeit vereinbart worden ist. Ob sogar ein über 25 % hinausgehender Satz als Ausgleich in Frage käme, braucht nicht entschieden zu werden, weil die Klägerin sich auf diesen Satz beschränkt. Die Zahl der geleisteten Nachtarbeitsstunden im streitigen Zeitraum ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Klägerin hat sowohl den Nachtzuschlag als auch die entsprechende Zahl an freien Tagen rechnerisch zutreffend in der aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Höhe ermittelt. Hierbei ist sie bei der Berechnung der Zahl der zu gewährenden freien Tage in zutreffender Weise von einem gleichen prozentualen Zuschlag in Zeit und Geld ausgegangen. cc) Der Zinsanspruch auf die Geldleistung ist gemäß §§ 286, 288 Abs. 1, 291 BGB in gesetzlicher Höhe ab Fälligkeit, also spätestens ab dem 31. Mai 2012 begründet. Wenn die Beklagte ihre Wahl dahingehend ausübt, dass sie eine Geldzahlung erbringen will, hat dieses nach 263 Abs. 2 BGB zur Folge, dass die gewählte Leistung als die von Anfang an geschuldete gilt. Die Geldleistung hätte mit den Fälligkeitszeitpunkten für das Entgelt erfolgen müssen. Die Beklagte ist demgemäß nach §§ 286, 288 BGB spätestens seit dem 31. Mai 2012 in Verzug. dd) Diesen Ansprüchen stehen keine Ausschlussfristen entgegen. aaa) Der Anspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist nicht nach § 16 MTV verfallen. Der Anwendungsbereich dieser Tarifnorm bezieht sich lediglich auf „Ansprüche aus den Tarifverträgen der MITROPA AG“. Der Kläger verfolgt hingegen einen gesetzlichen Anspruch. bbb) Der Anspruch ist auch nicht aufgrund Ziffer 7 des Arbeitsvertrages verfallen. Bei dieser Regelung handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die den Anforderungen der §§ 305 ff. BGB standhalten müssen. Hierfür spricht das äußere Erscheinungsbild. Selbst wenn die Klägerin Gelegenheit gehabt haben sollte, den Vertrag vor seinem Abschluss zu prüfen, ändert das nichts daran, dass es sich um Bedingungen handelt, die von der Beklagten vorformuliert worden sind. Die Ausschlussfrist in Ziffer 7 stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung im Sinne von. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar. Gesetzlich, also auch tariflich, unterliegen die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis keiner Ausschlussfrist. Insbesondere ist dieses tarifvertraglich nur für Ansprüche vorgesehen, die sich aus dem Tarifvertrag ergeben. Es findet demnach eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB statt, der die Klausel nicht standhält. Eine zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung kann sich aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bestimmung ergeben. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für die Verwenderin keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Die Vertragspartnerin der Klauselverwenderin soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten der Vertragspartnerin der Klauselverwenderin so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG, Urteil vom 17. August 2011, 5 AZR 406/10, Rdnr. 13). Dieses ist hier der Fall, weil der Zeitpunkt, zu dem die Frist zu laufen beginnt, nicht genau bezeichnet ist. Die Regelung ordnet nur an, dass die Ansprüche innerhalb von drei Monaten schriftlich geltend zu machen sind, nicht jedoch, welches der Zeitpunkt des Fristbeginns ist. Denkbar wäre etwa die Fälligkeit des Anspruches, ausgeschlossen ist aber auch nicht der Zeitpunkt der Anspruchsentstehung bzw. Ablehnung oder etwa die Erteilung einer Abrechnung. Die Klausel umschreibt damit die Pflicht des Arbeitnehmers nicht so klar und präzise wie möglich, sondern enthält vermeidbare Unklarheiten und Spielräume. Diese Unklarheiten können auch nicht durch eine Auslegung der Ausschlussklausel überwunden werden. Ansatzpunkt für die Auslegung, die sich grundsätzlich nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientieren hat, ist in erster Linie der Vertragswortlaut (BAG, Urteil vom 24. Oktober 2007, 10 AZR 825/06, Rdnr. 13). Ferner sind von Bedeutung für das Auslegungsergebnis der verfolgte Regelungszweck sowie die Interessenlage der Beteiligten (BAG, Urteil vom 19. März 2008, 5 AZR 429/07, Rdnr. 24). Verbleibende Zweifel gehen gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders (BAG, Urteil vom 19. Januar 2011, 10 AZR 738/09). Derartige Zweifel am Beginn der Ausschlussfrist verbleiben auch nach einer Auslegung. Zwar beginnt eine Ausschlussfrist häufig mit Entstehung des Anspruchs, manchmal jedoch auch mit dem Entstehen des Anspruchs, der Erteilung einer Abrechnung oder der Ablehnung durch die Gegnerin. Auch wird teilweise auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgestellt. Die Interessenlage muss damit keineswegs immer darauf gerichtet sein, den Fristbeginn mit der Fälligkeit der Ansprüche anzunehmen. Angesichts dieser Unklarheiten kann die vertragliche Regelung nicht eindeutig ausgelegt werden. Die bestehende Unklarheit führt gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2. Satz 1 BGB zur Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Klägerin verlangt von der Beklagten, ihr Ausgleich für geleistete Nachtarbeit in Geld oder Freistellung zu gewähren. Die Beklagte ist ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der D. GmbH, die mit der Erbringung von Serviceleistungen für Zugreisende, insbesondere in den Bereichen Betreuung, Bewirtschaftung und betriebliche Borddienste im Nachtreiseverkehr sowie in Autoreisezügen befasst ist. Sie entstand im Jahre 2002 durch Übergang des Teilbetriebs Nachtreiseverkehr des ehemaligen Geschäftsbereiches Service im Zug der MITROPA AG auf die Beklagte. Die Beklagte beschäftigt in ihrer Zentrale und vier Niederlassungen neben 45 stationär tätigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern etwa 500 Fahrdienstmitarbeiterinnen und -mitarbeiter im Nachtreiseverkehr. Die Klägerin ist 40 Jahre alt und bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Servicemitarbeiterin im Fahrdienst von der Niederlassung Hamburg aus beschäftigt. Wegen der Einzelheiten eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 23. Mai 2001 wird auf die Anlage K 1 zur Klagschrift (Bl. 8 f d.A.) verwiesen. Dort ist unter anderem geregelt: „3. Die Entlohnung, die Arbeitszeit, die Rechte und Pflichten des Mitarbeiters ergeben sich aus den jeweils gültigen Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen, Beschäftigungsbedingungen und Dienstanweisungen der Mitropa AG. … 7. Die Mitropa AG und der/die Mitarbeiterin sind verpflichtet, seine/ihre Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Ausschlußfrist von drei Monaten schriftlich geltend zu machen. Bei nicht rechtzeitiger oder nicht ausreichender Geltendmachung sind die Ansprüche verfallen, es sei denn, tarifliche Ansprüche stehen dem entgegen.“ Der Stundenlohn der Klägerin betrug bei einer Eingruppierung in die Tarifgruppe 4 2008 € 9,71, 2009 € 10,15, 2010 € 10,15, 2011 € 10,40. Die Klägerin arbeitet an mehr als 48 Tagen im Jahr in der Zeit zwischen 23.00 und 6.00 Uhr. Im Nachtdienst fallen Tätigkeiten im Restaurant, das Wecken von Fahrgästen, das Wechseln von Bettwäsche, Brandschutzkontrollen, die Einweisung der Fahrgäste, Verkauf und Kontrolle der Fahrkarten und Tätigkeiten bei außerplanmäßigem Halt des Zuges an. Der Manteltarifvertrag der MITROPA AG vom 27. Juni 1997 (Anlage B 6, Bl. 88 d.A., nachfolgend: MTV) enthält unter anderem folgende Regelungen: „§ 5 Zuschlagspflichtige Tätigkeiten … 3. Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit - Zuschläge Entsprechend dem besonderen Charakter des Gaststättengewerbes gelten die Sonntage als zuschlagsfreie Arbeitstage/Arbeitszeit. Davon kann nur einzelvertraglich im Rahmen der jeweils geltenden steuerlichen Bestimmungen abgewichen werden. Die Entlohnung der Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit richtet sich ausschließlich nach den Bestimmungen dieses Tarifvertrages. Soweit tariflich eine Öffnungsklausel vorhanden ist, kann einzelvertraglich vom Tarifvertrag nach dem Günstigkeitsprinzip abgewichen werden. Grundlohn im Sinne des Einkommenssteuergesetzes ist der jeweils geltende tarifliche Stundenlohn. … 5. Nachtarbeit Die Arbeit in der Zeit zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr gilt als Nachtarbeit. Im regelmäßigen Schichtdienst beschäftigte Arbeitnehmer/innen erhalten für Nachtarbeit 15 % Zuschlag zum Tarifentgelt je Arbeitsstunde in dieser Zeit.“ § 16 Ausschluß von Ansprüchen 1. Geltendmachung Ansprüche aus den Tarifverträgen der MITROPA AG sind innerhalb einer Ausschlußfrist von drei Monaten nach ihrer Fälligkeit geltend zu machen. Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist schriftlich geltend gemacht werden, sind ausgeschlossen. Diese Regelung gilt beiderseits. 2. Gerichtliche Geltendmachung Bleibt die rechtzeitige Geltendmachung erfolglos oder wird die Erfüllung endgültig schriftlich abgelehnt, so ist der Anspruch innerhalb von drei Monaten nach der Geltendmachung oder nach der schriftlichen Ablehnung gerichtlich geltend zu machen. Eine spätere Geltendmachung ist ausgeschlossen. Diese Regelung gilt beidseitig.“ Der Ergänzungstarifvertrag über spezifische Regelungen für die Arbeitnehmer/innen des Geschäftsbereiches SiZ - Service im Zug/West – MITROPA AG enthält u.a. folgende Regelungen (Anlage B 2, Bl. 35 ff. d.A.): § 3 Regelungsgegenstände … 3 3.1 Arbeitszeit ..... 3.1.2 Die Arbeitszeit beginnt und endet an dem Platz, an dem sich der Arbeitnehmer vor Aufnahme und/oder nach Beendigung der Arbeit einzufinden hat. Die Arbeitszeit des Fahrpersonals umfasst dabei alle Stunden, auch angebrochene, und ist mit dem Betriebsrat, unterteilt nach a) Fahrzeit b) Vorbereitungszeit c) Aufräumzeit d) Arbeitsbereitschaft zu vereinbaren zu a) Fahrzeit Als Fahrzeit gilt die Zeit von der Ausgangsstation bis zum Zielbahnhof. Dazwischen können nur Unterbrechungen angerechnet werden, die in diesem Tarifvertrag oder mit dem Betriebsrat geregelt sind. .... 3.2 Pausenanrechnung für das gewerbliche Fahrpersonal Der Abzug von Pausen von der Arbeitszeit richtet sich nach der Länge der Dienstschicht, und zwar: Bis zu fünf Stunden 59 Minuten Arbeitszeit kein Abzug, bis 7 Stunden 59 Minuten Arbeitszeit 12 Min., bis 9 Stunden 59 Minuten Arbeitszeit 30 Min., ab 10 Stunden Arbeitszeit 60 Min. Pausenabzug. Während der Pausen darf der Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung herangezogen werden. Bei der Ermittlung der Länge der Dienstschicht sind folgende Zeiten nicht mitzurechnen: a) Unterbrechung der Tagesschicht b) Arbeitsbereitschaft c) Arbeitszeiten zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr. … 3.9 Nachtarbeit 3.9.1 Die Arbeit in der Zeit zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr gilt als Nachtarbeit. Stationär beschäftigte Arbeitnehmer erhalten für Nachtarbeit 15 % Zuschlag zum Tariflohn/Tarifgehalt je Arbeitsstunde in dieser Zeit. … 11 Sonstige vergütungspflichtige Zeiten für gewerbliche Fahrdienstmitarbeiter 11.1 Bezahlung bei Unterbrechung der Tagesschicht Unterbrechungen der Tagesschicht (Wendezeit) sind ohne Anrechnung auf die tariflich zu leistende Arbeitszeit und das Garantieentgelt mit 50 % des stündlichen tariflichen Mindesteinkommens zu vergüten. 15 Eingruppierung und Entlohnung 15.1 Eingruppierung Es gelten grundsätzlich die Regelungen des ETV Mitropa vom 27.06.1997 … 15.3 Entgeltregelung für Mitarbeiter des Fahrdienstes Für die Fahrdienstmitarbeiter/innen im Tagservice werden die Tarifgruppen zu einem Gemischtlohnsystem modifiziert. Der Stundenlohn der entsprechenden Tarifgruppe ist das stündliche Mindesteinkommen. Das Mindesteinkommen setzt sich aus dem Grundlohn und einer Umsatzgarantie zusammen. Die Umsatzgarantie beträgt einheitlich in allen Tarifgruppen DM 7,45 (Stand 01.07.1997). … Zusätzlich zum Grundlohn erhalten Fahrdienstmitarbeiter im Tagservice 11,34 % vom erzielten Brutto-Umsatz aus dem Verkauf von Speisen und Getränken bei einem Mehrwertsteuersatz von 15 %. Mitarbeiter im Nachtreiseverkehr erhalten den Stundenlohn der entsprechenden Tarifgruppe in die sie eingruppiert sind und zusätzlich 11,34 % vom Brutto-Umsatz aus dem Verkauf von Speisen und Getränken bei einem Mehrwertsteuersatz von 15 % und 1,5 % vom Endpreis der benutzten Bett- und Liegekarten. …“ Zwischen der Beklagten und die Gewerkschaft N. wurde ein „Ergebnis der Verhandlungen zur Überleitung der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer/innen der Mitropa AG SiZ Nachtverkehr zur D1 GmbH“ unterzeichnet, das u.a. folgende Regelungen enthält: „Gültigkeit von Tarifverträgen Für alle Mitarbeiter der Mitropa AG, die zum 01.07.2002 oder später auf die D1 übergehen sowie die Mitarbeiter die bei der D1 beschäftigt sind, kommen ab dem 01. Juli 2002 die folgenden für den Geschäftsbereich SiZ der Mitropa AG am 30.06.2002 geltenden Tarifverträge zur Anwendung. 1. Manteltarifvertrag vom 27.06.1997 (TV 1) … 3. Ergänzungstarifvertrag über spezifische Regelungen für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Geschäftsbereiches SiZ West vom 27.06.1997 (TV 3) … Tarifierung der Arbeitszeit- Ruhezeitregelungen … Die tägliche Arbeitszeit im Fahrdienst kann wegen des regelmäßig hohen Anteils an Arbeitsbereitschaft (reine Servicebereitschaft gegenüber den Reisenden) gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1a, Nr. 4a ArbZG über 8 Stunden hinaus verlängert werden; sie darf abhängig vom Zugeinsatz, jedoch eine Dauer von 16 Stunden nicht überschreiten. … Das vorbezeichnete Verhandlungsergebnis gilt ab dem 01.07.2002 zwischen den Parteien mit Tarifqualität.“ Die Klägerin leistete in den Jahren 2008 bis 2011 folgende Nachtarbeitsstunden zwischen 23.00 Uhr und 6.00 Uhr: 2008: 338,25 Stunden 2009: 392,75 Stunden 2010: 315,75 Stunden 2011: 282,75 Stunden Die Beklagte, der A. e.V. und die Gewerkschaft N. vereinbarten unter dem Datum des 29. Februar 2012 „Eckpunkte zu den Tarifverhandlungen zu Nachtzuschlägen für die Arbeitnehmer der D1 GmbH (…)“ , in denen unter anderem vorgesehen ist: „1. Nachtzuschläge 1. Für die Zeiten zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr werden Nachtzuschläge gewährt. 2. Dabei werden nur Zeiten berücksichtigt, die arbeitsschutzrechtlich relevant sind (Arbeitszeit und Arbeitsbereitschaftszeit). 3. Die Zuschlagshöhen sind: a) ab dem 1.3.2012: 09,00 % b) ab dem 1.1.2013: 17,00 % c) ab dem 1.1.2014: 25,00 % 4. Die Nachtzuschläge werden in die Berechnung der Durchschnittslöhne einbezogen. 5. Die bisherige tarifliche Pausenregelung für die Zeit von 20.00 - 6.00 Uhr bleibt unverändert bestehen. Besondere Regelungen … 7. Stationär beschäftigte Arbeitnehmer behalten ihre bisherigen Ansprüche auf Nachtzuschläge (Zeiten und Gelder) bis zum 31.12.2013 und werden anschließend nach den Regelungen in 1. bis 4. entlohnt. … 2. Gültigkeit und Dauer Die Bestimmungen treten mit Wirkung vom 01. März 2012 in Kraft ….“ Vorgerichtlich verlangte die Klägerin von der Beklagten mit Schreiben 16. Dezember 2011 (Anlage K 2 zur Klagschrift, Bl. 9 f d.A.) Auskunft über geleistete Nachtdienste seit dem 1. Januar 2008, um Ausgleich für geleistete Nachtarbeit beziffern zu können. Die Beklagte lehnte dieses Verlangen mit Schreiben vom 21. Dezember 2011 (Anlage K 3 zur Klagschrift, Bl. 12 d.A.) ab. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte ihr nach § 6 Abs. 5 ArbZG Ausgleich für geleistete Nachtarbeitsstunden schulde, weil die tariflichen Regelungen keinen Ausgleich vorsähen. Mit ihrer am 29. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht eingereichten und der Beklagten am 6. Januar 2012 zugestellten Klage hat die Klägerin von der Beklagten zunächst Auskunft darüber verlangt, wann und in welcher Funktion (Tarifgruppe) sie im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2011 zwischen 23.00 und 6.00 Uhr für die Beklagte gearbeitet hat, und die Verurteilung der Beklagten zur Leistung von Ausgleich für diese Stunden sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ab dem 1. Januar 2012 25 % Nachtzuschlag zu zahlen oder der Klägerin für je 32 geleistete Nachtstunden einen bezahlten freien Tag zu gewähren, begehrt. Als angemessenen Ausgleich für die Nachtarbeit habe die Beklagte nach § 6 Abs. 5 ArbZG wahlweise einen Zuschlag von 25 % des Tariflohns oder einen freien bezahlten Arbeitstag für jeweils 32 geleistete Nachtarbeitsstunden zu gewähren. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 3.486,85 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 31. Mai 2012 zu zahlen oder die Klägerin für 43 Arbeitstage bezahlt von der Arbeitsleistung freizustellen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Ausgleich für Nachtarbeit auch für den Fahrdienst jedenfalls stillschweigend tariflich geregelt sei. Der ErgTV SiZ/West enthalte - anders als der ErgTV SiZ/Ost - eine Pausenregelung zugunsten der Nachtarbeitnehmer. Arbeitszeiten zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr seien bei der Ermittlung der Länge der Dienstschicht nicht mitzurechnen, so dass Nachtarbeitnehmer bezahlte Pausen erhielten. Dies führe dazu, dass die Mitarbeiter bei einem geringeren Zeitaufwand früher ihre tarifvertragliche Sollarbeitszeit von durchschnittlich 173,3 Stunden erreichten und im Regelfall eine zwei Nächte umfassende Fahrt pro Monat weniger leisten müssten. Bei einer tariflich geregelten Nachtarbeit von 22.00 bis 6.00 Uhr führe dies zu einem Zuschlag von 12,5 %. Dieser Zuschlag sei auch angemessen, da die Nachtarbeit mindestens 30 % Servicebereitschaft enthalte. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte zwingend auf Nachtarbeit angewiesen sei, der Zweck der Nachtarbeitszuschläge also, Nachtarbeit zu verteuern, um sie zu vermeiden, nicht zu erreichen sei. Von den Tarifvertragsparteien sei diese Regelung als Ausgleich für die Nachtarbeit im Sinne des ArbZG gewollt gewesen. Weiterhin profitierten die Nachtarbeitnehmer von der Umsatzprovision, da diese zusätzlich zu der Umsatzgarantie gezahlt werde, wohingegen die Arbeitnehmer im Tagdienst erst dann profitierten, wenn die Umsatzbeteiligung die gezahlte Umsatzgarantie übersteige. Hierin sei ein besonderer Vorteil für die Mitarbeiter in der Nachtschicht zu sehen, da die nachts erzielten Umsätze nicht niedriger seien als die der Mitarbeiter im Tagdienst. Diese Regelung sei von den Tarifvertragsparteien als Ausgleich für die Erschwernisse der Nachtarbeit geschlossen worden. Schließlich komme den Nachtarbeitnehmern die Bettenpauschale in Höhe von ca. € 150,00 brutto pro Monat zugute. Die Klägerin habe ferner für die Ansprüche bis zum 31. Dezember 2011 die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist von drei Monaten nicht eingehalten. Mit Urteil vom 20. Juni 2012 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten des Urteiles wird auf Bl. 109 bis 134 d. A. verwiesen. Gegen dieses der Beklagten am 25. Juni 2012 zugestellte Urteil hat sie mit Schriftsatz vom 10. Juli 2012, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 11. Juli 2012, Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 20. August 2012, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 21. August 2012, hat die Beklagte die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat beantragt. Das Landesarbeitsgericht hat die Frist durch Beschluss vom 22. August 2012 bis zum 27. September 2012 verlängert. Mit Schriftsatz vom 24. September 2012, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 25. September 2012, hat die Beklagte die Berufung begründet. Die Beklagte hält das Urteil aus den erstinstanzlich vorgebrachten Gründen für unzutreffend und weist außerdem darauf hin, dass § 3 Ziffer 11.1 des ErgTV SiZ/West eine Besserstellung der Nachtarbeitszeit dadurch bewirke, dass danach nur Wendezeiten in der Tagschicht nicht vollständig als Arbeitszeit berücksichtigt würden. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg (23 Ca 292/11) vom 20. Juni 2012 abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält das arbeitsgerichtliche Urteil für zutreffend.