2 Sa 33/11

Leitsatz: 1. Zum Anspruch einer Arbeitnehmerin auf Vergütung für geleistete Feiertagsarbeit und auf dienstplan- und abrechnungstechnische Handhabung des Freizeitausgleichs gemäß § 6.1 und § 8 des Tarifvertrags für den Krankenhausarbeitgeberverband Hamburg e.V. vom 14.06.2007 (TV-KAH).(Rn.48) 2. Die tarifvertragliche Formulierung in § 8 Abs 1 Buchst d, wonach der Freizeitausgleich im Dienstplan besonders ausgewiesen und bezeichnet werden muss, hat nicht nur deklaratorischen Charakter. Die Ausweisung des Freizeitausgleichs im Dienstplan nach § 8 Abs 1 Buchst d TV-KAH ist zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Freizeitausgleich, sie dient aber der Klarstellung und dem Beweis.(Rn.54) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZN 503/12) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 410/12) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10.03.2011 – 29 Ca 53/10 – wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. I. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft, sie ist im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig. II. Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage zulässig und begründet ist. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vergütung für vier Feiertage und auf die von ihr geltend gemachte dienstplan- und abrechnungstechnische Handhabung des Freizeitausgleichs. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist nicht zu beanstanden. 1. Die Klage ist zulässig. a) Der Antrag zu 1) ist unproblematisch als Zahlungsantrag zulässig. b) Die Zulässigkeit des von der Klägerin gestellten Feststellungsantrages zu 2) erfordert ein besonderes rechtliches Interesse daran, dass das Rechtsverhältnis alsbald durch eine richterliche Entscheidung festgestellt wird (s. nur Germelmann u.a., ArbGG, 7. Aufl., § 46 Rn. 84). Das Vorliegen dieser Prozessvoraussetzung ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu überprüfen. Das Feststellungsinteresse fehlt regelmäßig dann, wenn ein einfacherer Weg gegeben ist, um dasselbe Ziel zu erreichen. Eine Feststellungsklage ist nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts auch dann zulässig, wenn zu erwarten ist, dass die Beklagte dem Feststellungsurteil nachkommen werde. Dies wird insbesondere für den Bereich des Öffentlichen Dienstes so gesehen (BAG vom 20.2.1991, AP Nr. 157 zu §§ 22, 23 BAT 1975). Die Klägerin hat vorliegend gemäß §§ 256 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG ein rechtliches Interesse daran, dass das Rechtsverhältnis in Bezug auf die Pflicht der Beklagten zur Ausweisung des Freizeitausgleichs im Dienstplan und in Bezug auf die abrechnungstechnische Behandlung des Freizeitausgleichs grundsätzlich geklärt wird, weil damit Unklarheiten auch in zukünftigen Fällen vorgebeugt werden kann. Zudem kann von der Beklagten aufgrund der Zugehörigkeit zum Öffentlichen Dienst erwartet werden, dass sie einem gerichtlichen Feststellungstitel Folge leistet. Ein einfacherer Weg, um zum selben Ergebnis zu gelangen, ist zudem nicht ersichtlich. 2. Die Klage ist hinsichtlich beider Anträge auch begründet. a) Wie das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat, kann die Klägerin von der Beklagten die Zahlung von € 435,00 brutto nebst Zinsen in dem ausgeurteilten Umfang gemäß § 611 BGB verlangen. Die Beklagte hat an die Klägerin für die Arbeitsleistung an den vier Wochenfeiertagen (10.4., 13.4., 1.5. und 1.6.2009) bisher lediglich den Zeitzuschlag in Höhe von 35 % gemäß § 8 Abs. 1 d TV-KAH gezahlt, nicht jedoch den Freizeitausgleich gemäß § 6.1 Abs. 1 gewährt. Da dies aufgrund Zeitablaufs nicht mehr möglich ist, ist der Freizeitausgleich abzugelten (§ 6.1 Abs. 1 S. 2 TV-KAH). Der Klägerin ist noch kein Freizeitausgleich für die vier Wochenfeiertage gewährt worden. Das Arbeitsgericht hat darauf hingewiesen, dass der diesbezügliche Vortrag der Beklagten in sich widersprüchlich sei. Die Beklagte hat zunächst vorgetragen, sie habe der Klägerin an folgenden Tagen Freizeitausgleich gewährt: Am 15. und 16.4.2009 für den 10. und 13.4.2009, am 4.5.2009 für den 1.5.2009 und am 3.6.2009 für den 1.6.2009. Insoweit hat die Klägerin jedoch bestritten, dass sie an diesen Tagen zur Arbeit eingeteilt worden wäre. Vielmehr hätte sie ohnehin aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung arbeitsfrei gehabt. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten, so dass sie die tatsächliche Gewährung von Freizeitausgleich nicht nachgewiesen hat. In der Begründung ihres Einspruchs gegen das Versäumnisurteil vom 25.11.2010 beruft sich die Beklagte allerdings darauf, für jeden der betreffenden Feiertage habe sie bereits die monatliche Sollarbeitszeit der Klägerin jeweils um 3,85 Stunden gekürzt gehabt. Die Gruppe der Beschäftigten, die an dem Feiertag aber tatsächlich arbeiten, ist vom Sollabzug gar nicht betroffen (s. Sponer/Steinherr, Kommentar zum TV-L, Vorbem. 6.3.2 zu § 6 TV-L zu einer vergleichbaren Konstellation). Vielmehr erfolgt der Ausgleich hier nach § 8 Abs. 1 S. 2 Buchstabe d TV-KAH durch einen Zeitzuschlag, der 35 % bei Gewährung von Freizeitausgleich und 135 % ohne Freizeitausgleich beträgt. Von daher verhält sich die Sachlage vorliegend anders als in der der BAG-Entscheidung vom 8.12.2010 zu Grunde liegenden Fallgestaltung (5 AZR 667/09), wo es um einen Arbeitnehmer ging, der an bestimmten gesetzlichen Feiertagen dienstplanmäßig frei gehabt hatte. Schichtdienstleistende, die tatsächlich Feiertagsarbeit leisten, ist der Freizeitausgleich durch Freistellung an einem Werktag beziehungsweise durch entsprechende Verkürzung der Wochenarbeitszeit zu gewähren (s. auch BAG vom 9.7.2008, 5 AZR 902/07 zu der Konstellation beim TVÖD). Gleichwohl erhält der Beschäftigte dann den Zuschlag von 35 %, weil er an einem gesetzlichen Wochenfeiertag gearbeitet hat. Die Beklagte kann sich daher gegenüber dem nichtgewährten Freizeitausgleich für die Klägerin weder darauf berufen, sie habe ja den Zuschlag von 35 % gezahlt, noch darauf, sie habe die Sollarbeitszeit der Klägerin um 3,85 Stunden gekürzt und dadurch einen Ausgleich für die tatsächliche Arbeitsleistung am Wochenfeiertag erbracht. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die von ihr behauptete Erklärung der Klägerin gegenüber ihrem Vorgesetzten nach einem Personalgespräch im November 2009 berufen, der zufolge auch aus Sicht der Klägerin in Bezug auf den Freizeitausgleich hinsichtlich der genannten vier Wochenfeiertage nunmehr alles in Ordnung sei. Die Beklagte hat bereits nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, wann genau die Klägerin diese Erklärung abgegeben haben soll und worauf sie genau etwa verzichtet haben sollte. Das wäre aber erforderlich gewesen angesichts des Inhalts der vorgelegten vorgerichtlichen Korrespondenz der Parteien (wechselseitige Schreiben vom 28.11.2009 und vom 11.12.2009). In dem Schreiben der Beklagten vom 11.12.2009 ist von einer bereits erfolgten Klärung des Streits keine Rede. Zudem darf nicht übersehen werden, dass es sich hierbei um tarifliche Ansprüche handelt. Über die Berechnung der Forderung der Klägerin besteht zwischen den Parteien kein Streit. Der Zinsanspruch folgt aus den § § 286, 288 BGB. b) Die Klägerin hat auch einen Anspruch gegen die Beklagte auf Feststellung, dass diese verpflichtet ist, den Freizeitausgleich im Dienstplan der Klägerin gesondert auszuweisen und die ausgewiesenen Tage auf die monatliche Ist-Arbeitszeit anzurechnen. Dieser Anspruch folgt aus § 8 Abs. 1 d TV-KH. Es heißt dort im Klammerzusatz, dass der Freizeitausgleich im Dienstplan besonders ausgewiesen und bezeichnet werden muss. Falls kein Freizeitausgleich gewährt wird, werden als Entgelt einschließlich des Zeitzuschlages und des auf den Feiertag entfallenden Tabellenentgelts höchstens 235 % gezahlt. Weshalb diese tarifvertragliche Formulierung nur deklaratorischen Charakter haben soll, wie die Beklagte meint, ist nicht erkennbar. Gerade der vorliegende Rechtsstreit zeigt, dass die Erfüllung dieser arbeitgeberseitigen Pflicht notwendig ist, um Streitigkeiten der vorliegenden Art zu vermeiden. Zwar ist eine solche Ausweisung im Dienstplan nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für den Freizeitausgleich, sie dient aber der Klarstellung und dem Beweis (BAG vom 9.7.2008, aaO zu § 8 TVÖD; s. auch Welkoborsky in Bepler u.a., Kommentar zum TVÖD, § 8 Rn. 3). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ArbGG nicht gegeben sind. Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche der Klägerin sowie über die dienstplan- und abrechnungstechnische Behandlung von Freizeitausgleich. Die Beklagte betreibt ein Klinikum. Die Klägerin ist Arbeitnehmerin der Beklagten. In den Monaten April bis Juni 2009 (s. Dienstpläne Anlage B 1, Bl. 43ff. d. A.) betrug die wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin 19,25 Stunden wöchentlich, wobei die Klägerin an einzelnen Tagen wie eine in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmerin tätig war und dafür an anderen Wochentagen frei hatte. Auf eine Arbeitsstunde umgerechnet betrug die arbeitsvertragliche Vergütung der Klägerin 14,50 € brutto. Die Klägerin leistete Wechselschicht an unterschiedlichen Wochentagen einschließlich des Wochenendes. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für den Krankenhausarbeitgeberverband Hamburg e.V. vom 14.6.2007 (TV-KAH) Anwendung (auszugsweise s. Anl. B 3, Bl. 99ff. d. A.), in dem es in Abschnitt II heißt: „§ 6.1 Arbeit an Sonn- und Feiertagen Abweichend von § 6 Abs. 3 S. 3 und in Ergänzung zu § 6 Abs. 5 gilt für Sonn- und Feiertage Folgendes: (1) Die Arbeitszeit an einem gesetzlichen Feiertag, der auf einen Werktag fällt, wird durch eine entsprechende Freistellung an einem anderen Werktag bis zum Ende des dritten Kalendermonats - möglichst aber schon bis zum Ende des nächsten Kalendermonats - ausgeglichen, wenn es die betrieblichen Verhältnisse zulassen. Kann ein Freizeitausgleich nicht gewährt werden, erhält die/der Beschäftigte je Stunde 100 v.H. des auf eine Stunde entfallenden Anteils des monatlichen Entgelts der jeweiligen Entgeltgruppe und Stufe nach Maßgabe der Entgelttabelle. Ist ein Arbeitszeitkonto eingerichtet, ist eine Buchung gemäß § 10 Abs. 3 zulässig. § 8 Abs. 1 S. 2 Buchst. d bleibt unberührt. (2) Für Beschäftigte, die regelmäßig nach einem Dienstplan eingesetzt werden, der Wechselschicht- oder Schichtdienst an sieben Tagen in der Woche vorsieht, vermindert sich die regelmäßige Wochenarbeitszeit um ein Fünftel der arbeitsvertraglich vereinbarten durchschnittlichen Wochenarbeitszeit, wenn sie an einem gesetzlichen Feiertag, der auf einen Werktag fällt, a) Arbeitsleistung zu erbringen haben oder b) nicht wegen des Feiertags, sondern dienstplanmäßig nicht zur Arbeit eingeteilt sind und deswegen an anderen Tagen der Woche ihre regelmäßige Arbeitszeit erbringen müssen. Absatz 1 gilt in diesen Fällen nicht. § 8 Abs. 1 S. 2 Buchstabe d bleibt unberührt. § 8 Ausgleich für Sonderformen der Arbeit (1) Der/die Beschäftigte erhält neben dem Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung Zeitzuschläge. ... Die Zeitzuschläge betragen - auch bei Teilzeitbeschäftigten - je Stunde a) ... ... d) bei Feiertagsarbeit ohne Freizeitausgleich 135 % bei Feiertagsarbeit mit Freizeitausgleich 35 % (Der Freizeitausgleich muss im Dienstplan besonders ausgewiesen und bezeichnet werden. Falls kein Freizeitausgleich gewährt wird, werden als Entgelt einschließlich des Zeitzuschlags und des auf den Feiertag entfallenden Tabellenentgeltes höchstens 235 % gezahlt.) ...“ Die Klägerin arbeitete in den Monaten April bis Juni 2009 an folgenden Feiertagen jeweils 7,5 Stunden lang: Karfreitag, 10.4.2009, Ostermontag, 13.4.2009, Freitag, 1.5.2009, und Pfingstmontag, 1.6.2009. Hierfür erhielt sie jeweils einen Zuschlag in Höhe von 35 %. In den Dienstplänen wurde kein Freizeitausgleich vermerkt. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28.11.2009 (Anlage K 2, Bl. 7 f. d. A.) machte die Klägerin Vergütungsansprüche für insgesamt 30 an Feiertagen geleistete Arbeitsstunden und die zukünftig korrekte dienstplan- und abrechnungstechnische Handhabung des Freizeitausgleichs geltend. Die Beklagte berief sich mit Schreiben vom 11.12.2009 (Anlage K 1, Bl. 5 f. d. A.) auf bereits erfolgten Freizeitausgleich. Die Klägerin hat vorgetragen, die Berufung der Beklagten auf gewährten Freizeitausgleich sei irrelevant, weil die Klägerin an den von der Beklagten hierfür genannten Tagen ohnehin dienstfrei gehabt habe. Freizeitausgleich sei noch nicht erfolgt. Dieser müsse an solchen Tagen erfolgen, wo die Klägerin Arbeitspflicht gehabt hätte. Die Klägerin habe daher Anspruch auf die normale Vergütung für die geleistete Feiertagsarbeit unter Berücksichtigung der bereits gezahlten Zeitzuschläge. Die Klägerin hat beantragt, 1. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für das Jahr 2009 € 435,00 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit nachzuzahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagte auch ab dem 1.1.2010 verpflichtet ist, den Freizeitausgleich gemäß § 8 Abs. 1 d des TV-KAH im Dienstplan der Klägerin gesondert auszuweisen und die ausgewiesenen Tage auf die monatliche Ist-Arbeitszeit anzurechnen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen, am 15. und 16.4.2009 habe die Beklagte der Klägerin Freizeitausgleich für den 10. und 13.4.2009 gewährt, ebenso am 4.5.2009 für den 1.5.2009 und am 3.6.2009 für den 1.6.2009. Dass dieser Freizeitausgleich nicht im Dienstplan vermerkt worden sei, sei unerheblich, denn die diesbezügliche tarifvertragliche Regelung habe nur deklaratorischen Charakter. Die Klägerin habe den Freizeitausgleich im November 2009 mit ihrem Vorgesetzten im Beisein eines Mitglieds des Personalrats in einer etwa einstündigen Unterredung ausführlich erörtert. Die Klägerin habe ihrem Vorgesetzten bestätigt, dass auch aus ihrer Sicht alles in Ordnung sei. Die Beklagte habe die Sollarbeitszeit der Klägerin in der Zeit von April bis Juni 2009 jeweils um 3,85 Stunden gekürzt, und zwar für jeden Feiertag, an dem die Klägerin gearbeitet habe; insoweit sei ihr Freizeitausgleich gewährt worden. In Höhe von 14,6 Stunden, der Differenz zu den am Feiertag geleisteten Arbeitsstunden, habe die Klägerin noch Anspruch auf weitere Vergütung. Mit dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 25.11.2010 verkündeten Versäumnisurteil (Bl. 31ff. d. A.) wurde der Klage stattgegeben. Im Einspruchstermin vor dem Arbeitsgericht am 10.3.2011 hat die Klägerin beantragt, das Versäumnisurteil vom 11.11.2010 aufrechtzuerhalten. Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Mit Urteil vom 10.3.2011 – 29 Ca 53/10 – Bl. 59ff. d. A. – hat das Arbeitsgericht das Versäumnisurteil aufrechterhalten und der Beklagten auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Die Klage sei zulässig und begründet. Die Klägerin habe gemäß § 611 BGB einen Anspruch auf die eingeklagten € 435,00 brutto. Die klägerischen Ansprüche seien auch nicht durch Erfüllung erloschen. Die Beklagte habe nur die Zeitzuschläge in Höhe von 35 v. H. gemäß § 8 Abs. 1 Buchstabe d TV-KAH gezahlt, nicht aber die normale Vergütung in Höhe von € 14,50 pro Stunde ( 4 x 7,5 Std. x € 14,50 = € 435,00 brutto). Der Klägerin sei kein Freizeitausgleich gewährt worden nach § 6.1 Abs. 1 S. 1 TV-KAH. Auch sei der Vortrag der Beklagten widersprüchlich. Zuerst habe sie vorgetragen, sie habe an konkreten Tagen Freizeitausgleich gewährt, später berufe sie sich darauf, sie habe die monatliche Sollarbeitszeit um 3,85 Stunden gekürzt. Letzteres habe aber nichts mit dem Freizeitausgleich nach § 6.1 Abs. 1 S. 1 TV-KAH zu tun. Die Berufung der Beklagten auf das Gespräch mit der Klägerin im November 2009 sei rechtlich unerheblich. Die Klägerin habe auch einen Anspruch auf gesonderte Ausweisung des Freizeitausgleichs im Dienstplan gemäß § 8 Abs. 1 Buchst. d TV-KAH. Die dortige Regelung sei nicht nur deklaratorisch zu verstehen. Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 1.4.2011 zugestellt wurde (Bl. 70 d. A.) , hat sie mit Schriftsatz vom 27.4.2011, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tage eingegangen (Bl. 71 d. A.), Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 1.7.2011, der am selben Tage beim Landesarbeitsgericht einging (Bl. 81 d. A.), begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 25. Mai 2011 (Bl. 78 d. A.) bis zum 1.7.2011 verlängert worden war. Die Beklagte hält die Urteilsbegründung des Arbeitsgerichts angesichts des Ablaufs der mündlichen Verhandlung nicht für nachvollziehbar. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Abgeltung von Freizeitausgleich. Von der Sollarbeitszeit der Klägerin seien für jeden gearbeiteten Feiertag 3,85 Stunden – 1/5 der klägerischen Arbeitszeit – von der Beklagten in Abzug gebracht worden. Dies sei auch hinsichtlich der von ihr konkret benannten Tage so erfolgt. Diese Vorgehensweise folge aus § 6.1 Abs. 2 TV-KAH. Im Übrigen habe die Klägerin in dem Gespräch im November 2009 erklärt, dass der Streit über die Freizeitausgleichsansprüche erledigt sei. Das Arbeitsgericht habe auch zu Unrecht dem Feststellungsantrag zu 2) stattgegeben. Es fehle insoweit schon am Feststellungsinteresse, da der von der Klägerin erhobene Anspruch bereits unmittelbar aus der tariflichen Vorschrift folge. Ein Anspruch auf Eintragung von Feiertagsausgleichstagen in Dienstpläne bestehe nur im Falle des § 6.1 Abs. 1, nicht aber im Falle des § 6.1 Abs. 2 TV-KAH. Zudem sei die Klägerin dem Vortrag der Beklagten hinsichtlich des erfolgten Abzugs von 3,85 Stunden nicht substantiiert entgegen getreten. Zu dem Abzug im Einzelnen macht die Beklagte weitere Ausführungen. Die Beklagte beantragt, das am 10.3.2011 zum Aktenzeichen 29 Ca 53/10 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg abzuändern, das Versäumnisurteil vom 25.11.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Bei der Gegenüberstellung der Ist- und Soll-Stunden der Klägerin sei erkennbar, dass von der Beklagten kein Freizeitausgleich gewährt worden sei. Der Abzug von jeweils 3,85 Stunden werde mit Nichtwissen bestritten. Der Vortrag der Beklagten zu der behaupteten Erklärung der Klägerin in dem Gespräch im November 2009 werde ebenfalls bestritten; eine Erhebung des von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweises würde sich als Ausforschung darstellen. Auch habe die Klägerin ein rechtliches Interesse an der Ausweisung des Freizeitausgleichs im Dienstplan. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie wegen ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.