5 Sa 83/09

Leitsatz: Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 20.07.2010, 4 Sa 58/09, das vollständig dokumentiert ist. (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZR 459/10) Auf die Berufung der Beklagten zu 1 und unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers als unzulässig wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. Juli 2009 – 13 Ca 53/09 – abgeändert: Die Klage wird auch im Übrigen abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Die Revision wird zugelassen. I. 1. Die Berufung der Beklagten zu 1. ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). 2. Die Anschlussberufung des Klägers gegen die Beklagte zu 2. ist unzulässig. Dies beruht allerdings nicht auf der vom Kläger am 21. Januar 2010 erklärten Berufungsrücknahme, denn damit geht er nur des eingelegten Rechtsmittels verlustig, er verliert aber nicht das Recht auf Berufung überhaupt (Zöller ZPO 28. Aufl. 2010, Nr. 17 zu § 516 mwN.) und damit auch nicht das Recht der Anschlussberufung. Eine Berufung der Beklagten zu 2. ist nicht erfolgt, eine Anschließung ist deshalb schon begrifflich ausgeschlossen. Die Anschlussberufung ist nur Antragstellung innerhalb einer fremden Berufung und kann sich deshalb nur gegen den Berufungsführer richten, nicht gegen Dritte. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass die Anschlussberufung sich nur gegen den Berufungskläger richten kann (13. Oktober 1954 – VI ZR 49/54, LM Nr. 4 zu § 521 ZPO, 13. Juli 1956 – VI ZR 284/54, ZZP 70 (1957), 81; 12. Dezember 1988 – II ZR 129/88, WM 1989, 503, 504; 14.05.1991 – XI ZB 2/91 – NJW 1991, 2569; so auch Zöller aaO. Nr. 18 zu § 524). Darüber hinaus ergibt sich die Unzulässigkeit aus Folgendem: Eine bedingte subjektive Klagehäufung in dem Sinn, dass die Klage oder auch die Berufung von einem oder mehreren Streitgenossen nur unter der auflösenden Bedingung erhoben wird, dass die verbundene Klage/Berufung von oder gegen den anderen Streitgenossen keinen Erfolg habe, ist unzulässig (Stein/Jonas ZPO 22. Aufl. 2004, Nr. 4a vor § 59 ZPO). Eine Hilfsanschlussberufung gegen Dritte ist ausgeschlossen, denn es ist keinem Prozessgegner zuzumuten, sich auf ein Verfahren einzulassen, bei dem die Möglichkeit besteht, dass es sich wieder in ein rechtliches Nichts auflöst (Prütting, ZPO, 2010 Nr. 23 zu § 33). Auch das Bundesarbeitsgericht beurteilt eine eventuelle subjektive Klaghäufung als unzulässig (11. Dezember 1997 – 8 AZR 729/96 – AP Nr. 172 zu § 613a BGB; anders nur im Falle des § 4 KSchG: 31. März 1993 – 2 AZR 467/92 – AP Nr. 27 zu § 4 KSchG 1969). Prozesshandlungen sind bedingungsfeindlich jedenfalls dann, soweit ihre Wirksamkeit von einem außerprozessualen Ereignis abhängig gemacht wird (Zöller aaO. Nr. 20 vor § 128). So liegt es hier: Die beiden Beklagten sind nicht notwendige Streitgenossen; die ihnen gegenüber geltend gemachten Ansprüche betrafen nicht denselben Streitgegenstand. Es handelte sich daher nur um äußerlich verbundene, der Sache nach aber um selbständige Verfahren (vgl. Stein/Jonas ZPO, 22 Aufl. 2004 Nr. 3 vor § 59). Jeder Streitgenosse ist deshalb gemäß § 61 ZPO so zu behandeln, als ob nur er allein mit dem Gegner prozessieren würde. Die Bedingung ist damit außerprozessual: Der Antrag der Hilfsanschlussberufung, nämlich dass die Kündigung der Beklagten zu 2. unwirksam sei und sie zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt werde, hat der Kläger für den – hier eingetretenen – Fall der Stattgabe der Berufung der Beklagten zu 1. gestellt. Die Anschließung ist also an eine Bedingung geknüpft worden, die sich erst aus einem Vorgang im Prozessverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. ergeben konnte, nämlich aus der Abweisung seiner Klage in der Berufungsinstanz. Könnte der Kläger Anschlussberufung unter der Bedingung einlegen, dass der andere Streitgenosse seinen Prozess gewinnt, so würden die Verfahren auch innerlich miteinander verknüpft. Das Gericht wäre dann genötigt, zuerst durch Teilurteil über die Berufung desjenigen Streitgenossen zu befinden, von dessen erfolgreicher Berufung die Anschlussberufung gegenüber dem anderen Streitgenossen abhängig sein soll (vgl. BGH 17. März 1989 – V ZR 233/87 – BB 1989, 1227), der wiederum keinen Einfluss auf die Prozessführung des anderen Streitgenossen hätte. Die Anschlussberufung des Klägers war daher als unzulässig zu verwerfen. II. Die Berufung der Beklagten zu 1. ist begründet. 1. Der Feststellungsantrag des Klägers ist zulässig. Der Kläger behauptet, schon durch Ausübung seines Rückkehrrechtes sei ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1. begründet worden bzw. übergegangen. Die Beklagte bestreitet dies. Damit streiten die Parteien um das Bestehen eines Rechtsverhältnisses, so dass das Rechtsschutzinteresse gemäß § 256 ZPO gegeben ist. 2. Allerdings ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 – unbeschadet ihrer Rechtsnatur als Tarifvertrag oder Vertrag zugunsten Dritter – das Rückkehrrecht nicht so ausgestaltet, dass es aufgrund einseitiger Annahme einer bereits von der Beklagten zu 1. mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung ausgesprochener Willenserklärung gemäß §§ 145 BGB zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages kommt. Nach einvernehmlicher Aufhebung des ehemaligen Arbeitsverhältnisses der Parteien durch den Auflösungsvertrag vom 30. April 2005 bedurfte es zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses des Klägers zur Beklagten zu 1. des Abschlusses eines neuen Arbeitsvertrages aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen beider Parteien. Dies folgt bereits aus Ziffer 4 der Schuldrechtlichen Vereinbarung, in der heißt: "Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsbedingungen ..." Darüber hinaus war den Vertragsschließenden der Schuldrechtlichen Vereinbarung bewusst, dass die Beschäftigungsbedingungen für die Rückkehrer nicht feststanden bzw. sich im Laufe der Zeit ändern würden (Stichwort "Vivento", Protokollnotiz zu Ziffer 1a der Schuldrechtlichen Vereinbarung). Schon weil es übereinstimmende Willenserklärungen zum Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht gibt, ist der Feststellungsantrag des Klägers unbegründet. Ein "Übergang" des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. durch einseitige Willenserklärung ist weder gesetzlich noch vertraglich vorgesehen. 3. Darüber hinaus sind auch die Tatbestandsvoraussetzungen für eine wirksame Ausübung des Rückkehrrechtes nicht erfüllt, auch eine Klage auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines Arbeitsvertrages, § 894 ZPO, bliebe unbegründet. Anspruchsgrundlage für einen solchen Anspruch ist § 2 des Auflösungsvertrages vom 30. April 2005 i. V. m. Ziffer 1 b. und 2 a. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005. Die Kammer folgt nach eigener Prüfung insoweit den Ausführungen des LAG Berlin-Brandenburg im Urteil vom 20. November 2009 (14 Sa 1249/09 – Bl. 480 ff d.A.). Voraussetzung für das nach Ziffer 1 b. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 bis zum 31. Dezember 2008 bestehende besondere Rückkehrrecht ist nach Ziffer 2 a., dass das Arbeitsverhältnis des Klägers "unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt" worden ist. a. Der Kläger konnte allerdings das besondere Rückkehrrecht nach Auffassung der Kammer grundsätzlich noch wahrnehmen, auch wenn er erst zum 1. August 2009 einen neuen Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 1. hätte abschließen können. Denn die Kündigung seines Arbeitsvertrages durch die Beklagte zu 2. ist noch im Jahr 2008 erfolgt – mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 – und der Kläger hat sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten zu 1. rechtzeitig gemäß Ziffer 3 der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 bis zum 31. Dezember 2008 schriftlich geltend gemacht – mit Schreiben vom 14. Dezember 2008. Gemäß Ziffer 1 b. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 i. V. m. dem Vertrag der Parteien vom 30. April 2005 hatte die Beklagte zu 1. dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht "nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate" eingeräumt. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand gemäß Ziffer 1 a. für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab dem 1. Januar 2004, also bis zum 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später, also am 31. Dezember 2008. Die Regelung in Ziffer 1 b. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 ist auslegungsbedürftig. Denn aus dieser Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht "für weitere 36 Monate" die Entstehung dieses Rechts bis zum 31. Dezember 2008 oder aber die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint sein sollte. Die Auslegung der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 war nach den für die Auslegung von Tarifverträgen geltenden Regeln vorzunehmen. Ein von tariffähigen Parteien geschlossener Vertrag, der nach dem Willen dieser Parteien keinen Tarifvertrag, sondern einen nicht tariflichen Koalitionsvertrag darstellen soll, ist nach den für die Auslegung von Tarifverträgen geltenden Regeln vorzunehmen, weil er regelmäßig – wie im Normalfall ein Tarifvertrag – eine Vielzahl von Personen betrifft (vgl. BAG, 05. November 1997, 4 AZR 872/95, NZA 1998, 654). Die Schuldrechtliche Vereinbarung vom 8. April 2005 wurde von Parteien geschlossen, die gem. § 2 Abs. 1 TVG tariffähig sind. Aufgrund der Bezeichnung als "Schuldrechtliche Vereinbarung" und des Inhalts ist nicht davon auszugehen, dass es sich hierbei um einen Tarifvertrag handeln sollte. In der Vereinbarung sind aber normativ die Voraussetzungen geregelt, bei deren Vorliegen ein Rückkehrrecht der Arbeitnehmer zur Beklagten bestehen soll. Die Beklagte hatte mit den Arbeitnehmern nur noch einzelvertraglich eine entsprechende Vereinbarung zu treffen, was sie durch Beifügung der "Schuldrechtlichen Vereinbarung" jeweils als Anlage zu den einzelvertraglichen Vereinbarungen umsetzte. Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Wortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Soweit der Wortlaut jedoch nicht eindeutig ist, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zunächst zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. BAG, 05. November 1997, 4 AZR 872/95, NZA 1998, 654 m. w. N.). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, dass die Arbeitnehmer dann ein Rückkehrrecht nach Ziffer 1 b. haben, wenn dieses bis zum 31. Dezember 2008 entstanden ist – z. B. durch den Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung im Sinne der Ziffer 2 a. – und gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden ist. Der Wortlaut "Rückkehrrecht" ist nicht eindeutig. Denn damit kann die Entstehung des Rechts, aber auch die tatsächliche Rückkehr gemeint sein. Im Zusammenhang mit Ziffer 3. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 ist jedoch erkennbar, dass die Vertragsparteien einen Unterschied zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr gesehen haben, indem sie in Ziffer 3 Satz 3 geregelt haben, im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i. V. m. Ziffer 2 a. finde eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der individuellen Kündigungsfristen statt. Zwar enthält Ziffer 3 zunächst nur Regelungen hinsichtlich der Ankündigungsfristen und trifft für sich keine Aussage über das Vorliegen der Voraussetzungen des Rückkehrrechts. Aus Ziffer 3 Satz 3 ergibt sich aber, dass die Vertragsparteien das Rückkehrrecht nicht mit der tatsächlichen Rückkehr gleichgesetzt haben. Indem die Vertragsparteien den Arbeitnehmern das Rückkehrrecht bis zum 31. Dezember 2008 eingeräumt haben, ist der Zeitpunkt der tatsächlichen Rückkehr unerheblich und kann auch nach dem 31. Dezember 2008 liegen. b. Der Kläger hat jedoch kein Rückkehrrecht, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten zu 2. nicht unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden ist. Das Arbeitsverhältnis des Klägers war gemäß den auf sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten zu 2. weiterhin geltenden tariflichen Regelungen ordentlich unkündbar, so dass das Arbeitsverhältnis allenfalls aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden konnte. Liegt eine wirksame außerordentliche Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB aus betriebsbedingten Gründen vor, ist die Kündigung auch sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 ff. KSchG. Daraus folgt, dass nach dem Sinn und Zweck der Schuldrechtlichen Vereinbarung das besondere Rückkehrrecht auch bei einer wirksamen außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung ausgelöst wird. Die Vertragsschließenden wollten die ordentlich Unkündbaren nicht schlechter stellen als ihre vergleichbaren Kollegen, deren Kündigung nur nach den §§ 1ff KSchG zu prüfen wäre. Die außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer ist aus betriebsbedingten Gründen nur ganz ausnahmsweise unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist dann zulässig, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen ist und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, gegebenenfalls durch Umorganisation seines Betriebes, nicht weiterbeschäftigt werden kann. Hinsichtlich der Sozialauswahl steht diese außerordentliche Kündigung einer ordentlichen Kündigung gleich; § 1 Abs. 3 KSchG ist entsprechend anwendbar (vgl. z. B. BAG, 05.02.1998, 2 AZR 227/97, NZA 1998, 771). Die besonderen Bedingungen im Sinne der Ziffer 1 b. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 liegen gemäß Ziffer 2 a. nur dann vor, wenn "das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt" worden ist. Der Wortlaut dieser Regelung ist klar und eindeutig und somit nicht auslegungsbedürftig. Ihm ist ohne jeden Zweifel zu entnehmen, dass ein besonderes Rückkehrrecht nur dann bestehen soll, wenn die Kündigung materiell-rechtlich wirksam ist, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der zitierten § 1 Abs. 2 ff. KSchG feststehen müssen. Anhaltspunkte dafür, dass etwa durch schlichtes Nichteinhalten der Frist des § 4 KSchG der Arbeitnehmer für die Beklagte zu 1. bindende Rechtsfolgen eintreten lassen könnte, liegen nicht vor und machten auch keinen Sinn. Die danach erforderliche materiell-rechtliche Prüfung der Kündigung hätte in einem Kündigungsschutzverfahren gegen die Beklagte zu 2. mit Streitverkündung gegenüber der Beklagten zu 1., §§ 72 ff ZPO, geklärt werden können. Dies kann aber auch – wie hier – Gegenstand einer Prüfung im Prozess gegen die Beklagte zu 1. sein. Diese Rechtsfrage wie auch die folgende der Darlegungs- und Beweislast waren bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien. Beides ist ausführlich in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer erörtert worden. Ergänzender Vortrag des Klägers ist nicht erfolgt, ein Antrag auf Schriftsatznachlass wurde nicht gestellt. Darlegungs- und beweispflichtig für die Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu 2. ist im Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1. der Kläger. Nach den im Zivilprozess, zu dem auch der arbeitsgerichtliche Prozess gehört (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG), allgemein geltenden Grundregeln trägt der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden und der Anspruchsgegner die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale (vgl. z. B. BGH, 14.01.1991, II ZR 190/89, NJW 1991, 1052). Anspruchsteller ist im vorliegenden Rechtsstreit der Kläger, der gegenüber der Beklagten zu 1. das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bzw. einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages geltend macht und daher die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen hat. Hierzu gehört die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung vom 9. Dezember 2008. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zu 1. nur im Schriftsatz vom 24. Februar 2009 (S. 2, Bl. 59 d.A.) die Auffassung vertreten, die von der Beklagten zu 2. ausgesprochene Kündigung sei sozial gerechtfertigt aus dringenden betrieblichen Gründen. Im Schriftsatz vom 23. Juni 2009 (S. 5, Bl. 126 d.A.) hat er ausgeführt, es sei nicht nachvollziehbar, woraus sich Zweifel an der Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu 2. ergeben sollten. Die Mitteilung dieser Ansichten genügt seiner Darlegungslast nicht. Im Übrigen hat der Kläger – aus seiner Sicht konsequent – im Prozessrechtsverhältnis zur Beklagten zu 2. dargelegt, dass deren Kündigung unwirksam ist (was im Verhältnis zur Beklagten zu 1. keine Rolle spielt) und im Verhältnis zur Beklagten zu 1. die unzutreffende Rechtsauffassung vertreten, bereits eine betriebsbedingt motivierte Kündigung in Abgrenzung zur verhaltens- oder personenbedingten Kündigung würde das besondere Rückkehrrecht auslösen. Auch bei Berücksichtigung der Darlegungen der Beklagten zu 2. zur Wirksamkeit der Kündigung und bei Berücksichtigung der unstreitigen Tatsachen, könnte die Kammer nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die außerordentliche Kündigung vom 9. Dezember 2008 gem. § 626 Abs. 1 BGB wirksam sein könnte. Eine außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer ist aus betriebsbedingten Gründen nur ganz ausnahmsweise unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist dann zulässig, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen ist und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, gegebenenfalls durch Umorganisation seines Betriebes, nicht weiterbeschäftigen kann. Hinsichtlich der Sozialauswahl steht diese außerordentliche Kündigung einer ordentlichen Kündigung gleich; § 1 Abs. 3 KSchG ist entsprechend anwendbar (vgl. z. B. BAG, 05. Februar 1998, 2 AZR 227/97, NZA 1998, 771). Es ist nicht nachvollziehbar, dass der ordentlich unkündbare Kläger nicht nach zumutbaren Umschulungsmaßnahmen etwa auch auf der sog. Netzebene 2 hätte eingesetzt werden können. Angesichts des Vorrangs der Änderungskündigung (BAG 21. April 2005 – 2 AZR 132/04 – AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969) gerade bei vorliegendem Sachverhalt ist es nicht vorstellbar, dass für den Kläger nicht bundesweit eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hätte gefunden werden können, ggf. nach der Beklagten zu 2. zumutbaren betrieblichen Umorganisationsmaßnahmen. Der tarifvertragliche Schutz der ordentlichen Unkündbarkeit müsste leerlaufen, würde die unternehmerische Entscheidung, vorhandene Tätigkeiten outzusourcen und damit Arbeitsplätze von tariflich ordentlich Unkündbaren entfallen zu lassen, ohne Weiteres zu deren Kündbarkeit führen. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Rückkehrrechts sind deshalb nicht erfüllt. Die Klage war auf die Berufung der Beklagten zu 1. auch im Übrigen abzuweisen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen wegen der Vielzahl gleichgelagerter Fälle vor, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Parteien streiten vor dem Hintergrund einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. über ein Rückkehrrecht des Klägers zur Beklagten zu 1. Der am 24. April 1955 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 01. September 1971 bei der Beklagten zu 1. und deren Rechtsvorgängern als Fernmeldehandwerker im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt. Im Jahre 1999 gliederte die Beklagte zu 1. das Breitbandkabelgeschäft auf den ... Konzern aus. Am 01. Oktober 1999 begründete der Kläger unter Anrechnung der bei der Beklagten zu 1. erworbenen Beschäftigungszeit ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. als Gesellschaft des ... Konzerns (Arbeitsvertrag vom 24. Mai/27. September 2000, Anlage B 10, Bl. 166 ff d.A.). Der Kläger war als allgemeiner Servicetechniker im Außendienst in Hamburg tätig. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1. bestand zunächst ruhend fort, der Kläger wurde von der Beklagten zu 1. beurlaubt. Diese Beurlaubungspraxis sollte zum 30. September 2002 durch den Abschluss von Auflösungsverträgen mit Rückkehrrecht beendet werden. Am 08. August 2002 schlossen deshalb die Beklagte zu 1., mehrere Gesellschaften des ... Konzerns, darunter die Beklagte zu 2. und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft eine (erste) "Schuldrechtliche Vereinbarung", es wird auf die Anlage B 6, Bl. 112 ff d.A. Bezug genommen. Am 08. April 2005 (Anlage B 5, Bl. 45 ff d.A.) schlossen die Beklagte zu 1., mehrere Gesellschaften des ... Konzerns, darunter die Beklagte zu 2., und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft die folgende, mit der ersten Schuldrechtlichen Vereinbarung nahezu inhaltsgleiche (zweite) "Schuldrechtliche Vereinbarung ... Für die am 1. Oktober 2002 beurlaubten tariflichen Arbeitnehmer mit Herkunft aus der ... AG, die durch die Restrukturierung der KDG/ DeTeKS (inklusive der Regionalgesellschaften) und MSG zum 1. Oktober 2002 in die ... Vertrieb & Service GmbH & Co. KG ... gewechselt sind und bei der heutigen ... Vertrieb & Service GmbH & Co. KG weiterbeschäftigt werden, wird in Zusammenhang mit den bei einer der genannten Gesellschaften bzw. deren Rechtsnachfolgern bestehenden Arbeitsverhältnissen ein befristetes Rückkehrrecht zur ... AG mit folgendem Inhalt vereinbart: 1. Die ... räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur ... AG ein a. innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht), b. nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht). ... 2. Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn a. das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird oder ... 3. Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist, als die dreimonatige Ankündigungsfrist. Protokollnotiz zu Ziffer 3 Satz 3: Ist die in Ziffer 3 Satz 2 festgelegte Ankündigungsfrist länger als die vom Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) einzuhaltende individuelle Kündigungsfrist, gilt diese individuelle Kündigungsfrist zugleich als verkürzte Ankündigungsfrist. Protokollnotiz: Die Ankündigung der Rückkehr hat schriftlich durch den Arbeitnehmer gegenüber der Kabelgesellschaft bzw. deren Rechtsnachfolger und der ... AG zu erfolgen. Die Kabelgesellschaften bzw. deren Rechtsnachfolger stimmen der Rückkehr zu. Das Arbeitsverhältnis wird entsprechend einer Beendigung zugeführt. 4. Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der ... AG Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der ... AG weiter beschäftigt worden. Protokollnotiz zu Ziffer 4 Satz 1: Die Kabelgesellschaften bzw. deren Rechtsnachfolger stellen Arbeitnehmer, bei denen die Voraussetzungen für eine Vermittlung vorliegen, auf dem bisherigen Arbeitsplatz bei der Kabelgesellschaft bzw. deren Rechtsnachfolger zu den bisherigen Konditionen wieder ein. 5. Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrages beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden hat. 6. Derzeit noch von der ... AG zu einer Kabelgesellschaft beurlaubte Arbeitnehmer erhalten ein Angebot zur Annahme dieser schuldrechtlichen Vereinbarung bei gleichzeitiger Beendigung der Beurlaubung sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur ... AG ..." Auf der Grundlage dieser (zweiten) Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08. April 2005 schloss die Beklagte zu 1. mit bei ihr beurlaubten Arbeitnehmern, darunter der Kläger, Auflösungsverträge, mit dem Kläger wie folgt am 30. April 2005 (Anl. B (1) 6, Bl. 399 ff d.A.): "Auflösungsvertrag ... § 1 Beendigung des Arbeitsverhältnisses Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2005 einvernehmlich beendet wird, um das bei der ... Vertrieb & Service GmbH & Co KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bestehende Arbeitsverhältnis fortzusetzen. § 2 Regelungen zum Rückkehrrecht 1. Der Arbeitnehmer erhält im Zusammenhang mit dem bei der ... Vertrieb & Service GmbH & Co KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bzw. deren Rechtsnachfolger bestehenden Arbeitsverhältnis ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur ... AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1 (Schuldrechtliche Vereinbarung vom 8. April 2005), die Bestandteil dieses Vertrages ist, ergeben. 2. Der Arbeitnehmer erklärt sich mit der Einhaltung der im Einzelfall gegenüber ... Vertrieb & Service GmbH & Co KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bzw. deren Rechtsnachfolger und der ... AG bestehenden Ankündigungsfrist einverstanden. 3. Das Rückkehrrecht gilt ausschließlich für das bestehende Arbeitsverhältnis mit der ... Vertrieb & Service GmbH & Co KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bzw. deren Rechtsnachfolger. 4. Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt. Die Anlage 1 zu diesem Auflösungsvertrag gab wortgleich den Inhalt der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08. April 2005 wieder. Am 12. November 2008 schlossen mehrere Gesellschaften des ... Konzerns, darunter die Beklagte zu 2., mit dem Konzernbetriebsrat und vorsorglich den Einzelbetriebsräten einen Interessenausgleich (Anlage B 1, Bl. 16 ff d.A.), vereinbarten ein Punkteschema zur Sozialauswahl (Anl. B 2, Bl. 37 ff d.A.) sowie einen Sozialplan (Anlage B 12, Bl. 176 d.A.) über die Betriebsänderung "Magellan – Restrukturierung des Bereichs Technical Operations", deren Einzelheiten, insbesondere hinsichtlich der Auswirkungen auf den Kläger, zwischen den Parteien streitig sind. Ein Bestandteil der Restrukturierung ist die komplette Vergabe der Entstörer-Tätigkeiten an externe Dienstleister ab dem 1. Januar 2009, wodurch in der Region 1, in der der Kläger beschäftigt wurde, 19 von bisher 49 Außendienststellen entfallen und – jedenfalls nach Vortrag der Beklagten zu 2. – auch die bisherige Tätigkeit des Klägers fremdvergeben wurde. Mit einem dem Betriebsrat am 3. Dezember 2008 zugegangenen Schreiben hörte die Beklagte zu 2. den Betriebsrat zur beabsichtigten – wegen der tariflichen ordentlichen Unkündbarkeit des Klägers aufgrund seiner langen Betriebszugehörigkeit, § 24 MTV Telekom – außerordentlichen Kündigung mit siebenmonatiger sozialer Auslauffrist an (Anl. B 3, Bl. 40 ff d.A.). Der Betriebsrat erklärte am 5. Dezember 2008 abschließend, innerhalb der Wochenfrist keine Stellungnahme abzugeben. Mit Schreiben vom 09. Dezember 2008, dem Kläger am selben Tage zugegangen, kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus betriebsbedingten Gründen außerordentlich unter Einhaltung einer Auslauffrist von sieben Monaten zum 31. Juli 2009. Zeitgleich wurden Kündigungen gegenüber ca. 100 weiteren Mitarbeitern ausgesprochen, von denen viele ihr Rückkehrrecht geltend machten. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2008 (Anlage K 3, Bl. 63 d.A.) machte auch der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1. ein Rückkehrrecht mit Wirkung ab 1. August 2009 geltend. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 (Anl. K 2, Bl. 61 d.A.9) teilte die Beklagte zu 1. dem Kläger mit, dass in seinem Falle ein solches Rückkehrrecht zu ihr aufgrund der Schuldrechtlichen Vereinbarung nicht bestehe. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Rückkehrrecht zur Beklagten zu 1. aufgrund der Schuldrechtlichen Vereinbarung zu, denn die Kündigung der Beklagten zu 2. sei sozial gerechtfertigt. Es sei nicht nachvollziehbar, woraus sich Zweifel an der Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu 2. rechtfertigen sollten. Sollte ihm ein Rückkehrrecht zur Beklagten zu 1. nicht zustehen, sei jedenfalls die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 2. vom 09. Dezember 2008 unwirksam, denn der betriebliche Bereich, in dem er tätig gewesen sei, sei nicht eingestellt worden. Außerdem sei die soziale Auswahl unzutreffend. Mit der am 23. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen, durch Schriftsatz vom 24. Februar 2009 (Bl. 58a d.A.) gegen die Beklagte zu 1. (die bisherige Beklagte wurde fortan als Beklagte zu 2. bezeichnet) erweiterten Klage hat der Kläger beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2. aufgrund der fristgerechten Ausübung des Rückkehrrechts durch den Kläger durch Schreiben vom 14. Dezember 2008 auf die Beklagte zu 1. übergeht und zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis besteht, 2. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Experte Bauüberwachung, Montage, Instandhaltung Kabellinien Team Technischer Service zu beschäftigen; hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1. und zu 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist der Beklagten zu 2. vom 09. Dezember 2008 nicht beendet wird; im Fall des Obsiegens mit diesem Antrag die Beklagte zu 2. zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Experte Bauüberwachung, Montage, Instandhaltung Kabellinien Team Technischer Service weiterzubeschäftigen. Die Beklagte zu 1. hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte zu 2. hat beantragt, die Hilfsanträge abzuweisen. Die Beklagte zu 1. hat vorgetragen, dem Kläger stehe ein Rückkehrrecht zu ihr aufgrund der Schuldrechtlichen Vereinbarung nicht zu. Der Kläger erfülle die Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden besonderen Rückkehrrechts (Ziff. 1 b und 2 a SchVbg 2005) nicht, weil in zeitlicher Hinsicht der Kläger seine Rückkehrabsicht bis zum 30. September 2008 hätte anzeigen und seine tatsächliche Rückkehr, unter Beachtung der einzuhaltenden individuellen Kündigungsfrist, bis zum 31. Dezember 2008 hätte erfolgen müssen. Beides sei nicht geschehen. Außerdem verlange das besondere Rückkehrrecht in inhaltlicher Hinsicht die arbeitsgerichtlich überprüfte Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Die bloße Berufung des Arbeitnehmers auf die Wirksamkeitsfiktion der §§ 4, 7 KSchG genüge dafür nicht. Auch sie halte die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 2. für unwirksam. Die Beklagte zu 2. hat vorgetragen, dem Kläger stehe ein Rückkehrrecht zur Beklagten zu 1. aufgrund der Schuldrechtlichen Vereinbarung zu. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis des Klägers mit ihr durch die außerordentliche Kündigung vom 09. Dezember 2008 mit Auslauffrist aus betriebsbedingten Gründen mit Ablauf des 31. Juli 2009 wirksam beendet worden. Durch das dem Kläger am 21. Oktober 2009 und der Beklagten zu 1. am 25. November 2009 zugestellte Urteil vom 10. Juli 2009, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 gegenüber der Beklagten zu 1. stattgegeben, den Weiterbeschäftigungsantrag zurückgewiesen und die Hilfsanträge unbeschieden gelassen. Hiergegen richtet sich die am 12. November 2009 eingelegte und mit am 19. Januar 2010 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenem Schriftsatz begründete Berufung der Beklagten zu 1., nachdem die Berufungsbegründungsfrist am 24. November 2009 bis zum 22. Januar 2010 verlängert worden war. Der Kläger hat am Montag, dem 23. November 2009, Berufung eingelegt. Antragsgemäß wurde die Berufungsbegründungsfrist am 21. Dezember 2009 bis zum 21. Januar 2010 verlängert. Am 21. Januar 2010 nahm der Kläger seine Berufung zurück. Am 21. Januar 2010 wurde dem Kläger die Berufungsbegründung der Beklagten zu 1. zugestellt. Auf seinen Antrag hin wurde die Frist zur Beantwortung am 22. Februar 2010 bis zum 21. März 2010 verlängert. Am Montag, dem 22. März 2010, ging die sogleich begründete Anschlussberufung des Klägers gegen die Beklagte zu 2. bei Gericht ein. Die Beklagte zu 1. wiederholt und vertieft ihre Rechtsausführungen. Mit den Schuldrechtlichen Vereinbarungen vom 8. August 2002 und vom 8. April 2005 sei dem Kläger nicht – wie das Arbeitsgericht ausführt – ein zeitlich befristetes Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unterbreitet worden, das der Kläger mit seinem Schreiben vom 14. Dezember 2008 angenommen habe, so dass im Rahmen eines Feststellungsantrages das Bestehen eines solchen Arbeitsverhältnisses hätte bejaht werden können. Dies folge schon aus Ziffer 4 der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005, die von "zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen" spreche. Im Unternehmen der Beklagten zu 2. gebe es vielfältige Einsatzmöglichkeiten für den Kläger, deshalb und wegen der fehlerhaften Sozialauswahl und des Sonderkündigungsschutzes des Klägers sei die Kündigung unwirksam. Ein Rückkehrrecht hätte – wenn es überhaupt bestünde – aber eine wirksame Kündigung vorausgesetzt. Die Beklagte zu 1. beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. Juli 2009 – 13 Ca 53/09 – die Klage auch im Übrigen abzuweisen, soweit sie sich gegen sie richte. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zu 1. zurückzuweisen; für den Fall der Stattgabe der Berufung der Beklagten zu 1. das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. Juli 2009 – 13 Ca 53/09 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist der Beklagten zu 2. vom 09. Dezember 2008 nicht beendet wird; im Fall des Obsiegens mit diesem Antrag die Beklagte zu 2. zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Experte Bauüberwachung, Montage, Instandhaltung Kabellinien Team Technischer Service weiterzubeschäftigen. Die Beklagte zu 2. beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Der Kläger vertritt gegenüber der Beklagten zu 1. die Auffassung, dass er die materiell-rechtliche Wirksamkeit der von der Beklagten zu 2. ausgesprochenen Kündigung nicht beweisen müsse, es bedürfe auch nicht einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass das zwischen den Beklagten vertraglich vereinbarte Clearing über die Wirksamkeit der Kündigung nicht stattgefunden habe. Voraussetzung für das Rückkehrrecht sei eine nicht auf verhaltens- oder personenbedingte Gründe gestützte Kündigung, sondern eine aus betriebsbedingten Gründen motivierte Kündigung. Gegenüber der Beklagten zu 2. wiederholt der Kläger, dass die von ihr ausgesprochene Kündigung schon mangels Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam sei. Die Beklagte zu 2. verweist darauf, dass die Anschlussberufung unzulässig sei, da sie sich nur gegen einen Berufungsführer richten könne und es sich um eine bedingte subjektive Klagehäufung handele. Die von ihr ausgesprochene Kündigung sei wirksam, denn Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestünden nicht und die soziale Auswahl sei fehlerfrei. Im Übrigen bestünde ein Rückkehrrecht, denn die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen wirksam erfolgt, eine Verpflichtung, eine gerichtliche Überprüfung herbeizuführen, bestehe nicht. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.